Sentencia Penal Nº 114/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 173/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 173/2017
CAUSA JUICIO RÁPIDO Nº 19/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 114/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. JUAN MORA LUCAS .
En la ciudad de Girona a 14 de marzo de 2017
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha
18 de marzo de 2016, por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 4 de los de Girona , en la
causa Juicio Rápido Nº 19/2016, seguidas por delito de quebrantamiento de medida cautelar, habiendo sido
partes, como recurrente D. Juan Ignacio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales,
D. Luis Martínez Ferrer y asistido del Letrado D. Ramón Muntada i Artiles, y como apelado el Ministerio Fiscal
actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, JUAN MORA LUCAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 18 de marzo de 2016 , cuyo Fallo copiado literalmente es como sigue: ' Que debo Condenar y Condeno a Juan Ignacio , como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, anteriormente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis (6) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Se acuerda la suspensión de la pena de seis meses de prisión por tiempo de dos años durante los cuales Juan Ignacio no podrá cometer delito alguno, con la advertencia expresa que en caso contrario se le podrá revocar el beneficio concedido debiendo de cumplir la pena inicialmente impuesta. '

SEGUNDO .- En fecha 2 de mayo de 2016 se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia por la representación de D. Juan Ignacio , con fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo, alegando que no se han valorado ni analizado todos los datos obrantes en las actuaciones y que su cliente no tenía el móvil de quebrantar la resolución judicial. Solicita se revoque la sentencia y se absuelva al acusado del delito por el que ha sido acusado.

En fecha 28 de junio de 2016 el ministerio Fiscal impugnó el recurso por los motivos que constan en su escrito.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.



CUARTO. - Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el recurrente como motivo del recurso que no se ha valorado ni analizado en la sentencia que el menor Alfonso estaba dentro del coche con sus padres, ni quien conducía el coche ni quien era propietario ni usuario del mismo ni tampoco que era de noche en invierno. Para el recurrente estas circunstancias son relevantes porque indican que el acusado iba con la madre porque iban al médico a curar a su hijo , por lo que la conducta del acusado se debió a los sentimientos de pena y a su responsabilidad como padre para llevar a su hijo de un año a curarse del oído.



SEGUNDO.- Como es conocido, la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia. Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar el resultante probatorio en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la STS 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Atendiendo a las limitaciones expuestas en cuanto a la facultad revisora por la Sala de las pruebas personales, cabe plantearse entonces si existe en el presente caso base probatoria suficiente para fundamentar la responsabilidad penal del recurrente, y en consecuencia mantener la convicción condenatoria a la que llega el juez a quo.

Debe esta Sala, por lo tanto, analizando el material probatorio existente, y conforme a los principios y limitaciones revisorias antes señaladas en el fundamento anterior, examinar si la conclusión a la que ha llegado el juez de lo penal se atiene al material de prueba existente y a las reglas de la lógica. La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo' no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que no exista prueba de cargo a los efectos de la presunción de inocencia; que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia o que no se contenga en la Sentencia la fundamentación o motivación que ha llevado al citado Juzgador a dicha declaración de hechos probados. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S.

de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994).



TERCERO.- En el presente caso, tras la visualización de la grabación del acto del plenario, procede desestimar el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, reiterando los argumentos expuestos por la juez del penal.

Lo que plantea el recurrente es que el quebrantamiento se ha producido con el consentimiento de la víctima y en una situación de necesidad , para llevar a su hijo al médico de urgencias por la noche.

Por lo tanto no se discute que existía una orden de protección dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Coria en fecha 3 de abril de 2015, por la que se prohibía al acusado aproximarse a la víctima a una distancia de 100 metros y comunicarse con ella por cualquier medio; que el acusado había sido notificado de dicha orden y se le había hecho los apercibimientos legales caso de incumplirla.

Tampoco se discute que el día 10 de febrero de 2016, sobre las 16.20 horas, el acusado viajaba junto a su mujer en un vehículo cuando fue sorprendido por agentes de policía.

El art. 468.2 CP se establece que ' Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada' , exigiendo la jurisprudencia para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Normativo, consistente en la previa existencia de una medida cautelar impuesta al acusado por juez competente en un proceso penal; 2º.- Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3º.- Subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida cautelar que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

Debe desestimarse el recurso. El delito tipificado en art. 468. 2 del Código Penal requiere, como cualquier otro delito doloso, de la concurrencia de la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Por lo tanto no basta con que se aprecie una conducta que pueda incardinarse materialmente en la descripción objetiva del verbo rector del tipo penal, sino que es precisa la concurrencia del elemento subjetivo relativo a la voluntad de quebrantar la orden de alejamiento impuesta.

El compelido por una orden de alejamiento ha de limitarse a cumplirla, es decir, a no acercarse a la persona de la que debe alejarse, o a marchar del lugar si es que se produce un encuentro casual, por más que considere subjetivamente que ha de acercarse por un motivo que considera lícito. La ley considera peligroso ese acercamiento en todo caso y circunstancia, y, consecuentemente, lo prohíbe, y la vulneración de esa prohibición genera la comisión de un delito. De esta suerte, las razones últimas que motivan el acercamiento carecen de toda relevancia; una cosa es la conciencia y voluntad de estar procediendo al acercamiento y otra muy distinta los motivos últimos que lo provoquen, dado que mientras que lo primero entra de lleno en la tipicidad delictiva desde el punto de vista subjetivo, lo segundo carece de verdadera trascendencia y únicamente, si acaso, podría tomarse en consideración a la hora de individualizar la pena.

La pretensión de realizar una actividad aparentemente lícita, como podría ser relacionarse con un hijo, no influyen en el dolo del quebrantamiento de condena si existe aproximación a un lugar prohibido por la orden, pues tales acciones no eliminan en modo alguno el conocimiento de que no se puede acercar a ese lugar y de que sus pasos lo han llevado voluntariamente allí. Es más, si el acercamiento tuviera por objeto la comisión de un delito, como amenazar o golpear a la persona de la que ha de alejarse, concurrirían dos infracciones, el quebrantamiento y el otro delito cometido.

Únicamente, que no es el caso, se permitiría ese acercamiento y no se castigaría, cuando el mismo obedeciera a una situación de estado de necesidad que no concurre en el presente caso.

Con carácter general señala la S.T.S. 685/1998 de 14 de mayo que 'Es requisito sine qua non de esta circunstancia, como recogió la sentencia de 17 de enero de 1991 , la acreditada existencia de una amenaza inminente, de un mal grave y efectivo de suerte que, presionado el sujeto por esa actuación inevitable, opte por lesionar otros bienes en conflicto. Pero como destacó la sentencia de 30 de abril de 1991 y repitió la de 4 de mayo de 1992 , requiere para su aplicación, en su caso, un análisis detallado y exquisito desde el punto de vista fáctico, precisamente para evitar que ese 'principio de interés preponderante y el estado de necesidad exculpatorio' puedan suponer un peligroso abuso cuando de enjuiciar las conductas se trata. Añade esta última resolución que, ni el desempleo o la desocupación explican o suponen por sí solo una relación carencial en términos tales que originen un conflicto actual o inminente.

Ninguna prueba que avale esta situación de necesidad se aporta a las actuaciones. Como quiera que los elementos fácticos que sustentan la concurrencia de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal, deben quedar suficientemente demostrados para que éstas puedan ser aplicadas por el juzgador ( STS, entre otras, de 29-9-99 ) la ausencia de acreditación de los mismos deben conducir a la desestimación de su aplicación, como sucede en el caso enjuiciado, en donde el primer elemento de la circunstancia de estado de necesidad, cuál es constatación de una situación de 'necesidad', entendida como la existencia de un mal real, grave y actual, se haya huérfano de toda prueba. Pero es que además la circunstancia pretendida, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, entre otras de 27 de marzo de 2003 y 10 de abril de 2003 ) requiere ' la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito '.

En el presente caso no se ha aportado ninguna documental médica que acredite que ese día iban al médico por un problema de oídos. Esto es un dato que aporta en su declaración la Sra. Consuelo y que declaran los agentes de policía que les dijeron los denunciantes. Pero, como ya hemos dicho, no se acredita siquiera este problema médico. La inexistencia de cualquier tipo de prueba documental o testifical de los médicos nos impide saber, caso de ser cierta la alegación realizada, cuál era el verdadero problema médico en los oídos. Porque como señala la sentencia puede ser un simple dolor de oídos o algo más grave. Tampoco se aporta ningún dato que justifique porqué la Sra. Consuelo se vio obligada a que le acompañara el acusado. El recurrente menciona la hora de los hechos y que era invierno. Pues bien los hechos ocurren a las 16.20 horas del día 10 de febrero, por lo tanto no ocurren por la noche. Tampoco se acredita que la Sra. Consuelo no pudiera desplazarse por cualquier otro medio al centro médico, máxime cuando su domicilio está en Girona, ciudad en la que no faltan ambulatorios, hospital, y medios de transporte públicos o privados. En resumen, ninguna prueba aporta el recurrente de que con su actuación se intentara solventar un mal irremediable que sólo puede eludirse cometiendo una acción delictiva.

Por último y respecto a la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la pena o medida de alejamiento, como recuerda la SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero ,: ' la STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 468 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas ( art. 25.1), indefensión de la víctima sin cuya audiencia o, incluso, contra cuyo parecer, pudiera imponerse la restricción ( art. 24.1 CE ), proporcionalidad de las penas ( art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y derecho a elegir residencia a circular libremente por el territorio nacional ( art. 19.1 CE ) y a la intimidad familiar. En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/ JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima.

El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé. En esta línea, la STS 654/2009, de 8 de junio , como la 349/2009, de 30 de marzo , insiste en que ' la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados ', así como en que ' el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( arts. 117.3 y 118 CE ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas '.

Por su parte, la STS 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: ' a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas '.

Es por ello por lo que resultaría indiferente, a los efectos absolutorios pretendidos por el recurrente, que la comunicación fuera consentida, ya que el hipotético consentimiento de la Sra. Consuelo no puede excluir la punibilidad del quebrantamiento de medida cautelar ejecutado por el acusado.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2016 por el juzgado penal nº cuatro de Girona en el procedimiento juicio rápido nº 19/2016 , confirmando la misma en su integridad

CUARTO - -Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Ignacio contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2016 por el juzgado penal nº cuatro de Girona en el procedimiento juicio rápido nº 19/2016 de la que este rollo dimana, confirmando la misma en su integridad , declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe