Sentencia Penal Nº 114/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 175/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00114/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2017 0010102
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000175 /2018
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Juan Manuel
Procurador/a: D/Dª ROSA ANA MAROTO AYALA
Abogado/a: D/Dª JOSE JOAQUIN TELLEZ PUIG
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 114/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a quince de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 415/17 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN, siendo apelante
en esta instancia Juan Manuel , representado por el/a Procurador/a D/ª. ROSA ANA MAROTO AYALA, y

defendido por el/a Letrado/a D/ª JOSÉ JOAQUÍN TLLEZ PUG; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente
el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/a D/ª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Manuel , ya circunstanciado, como autor de un delito de robo con intimidación , en establecimiento abierto al público y con uso de armas del art. 237 , 242,1 , 2 y 3, del Cp , con la agravante de disfraz del art. 22.2ª del Cp , a la pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas del art. 237 y 242.1 y 3 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y como autor de un delito de robo con violencia de los art. 237 y 242,1 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas del procedimiento.

Procede decretar la prórroga de la prisión provisional acordada respecto al procesado Juan Manuel , hasta la mitad de la pena impuesta en esta sentencia, a tenor de lo previsto en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª ROSA ANA MAROTO AYALA, en nombre y representación de Juan Manuel , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 15 de Marzo de 2018.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada : H E C H O S P R O B A D O S.- UNICO .- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: A) Sobre las 10:30 horas del día 29 de julio de 2017, el acusado Juan Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se encontraba caminando por la calle Bernabé Cantos de Albacete, cuando observó la tienda Madreselva, que se haya en el nº 10 de la citada calle, que en ese momento acababa de abrir la dueña, Mercedes , encontrándose la misma encendiendo el ordenador cuando el acusado entró en la tienda, cubriéndose la parte superior de la cabeza y parte de la cara, hasta los ojos, con un pañuelo y, exhibiendo un cuchillo de unos 10 cm de hoja, le pidió que le diera todo el dinero que tuviera, más como en dicha caja apenas había dinero, la señora Mercedes le dijo que se lo traería de su bolso que estaba en la trastienda, hasta cuyo lugar fue perseguida por el acusado, quien en todo momento le pedía que no le mirara y continuaba apuntándola con el arma en la espalda. La dueña de la tienda le entregó 200 euros, siendo entonces cuando el acusado le dijo a Mercedes que no se moviera, saliendo él de la tienda y cogiendo de la caja las monedas que había, abandonando el lugar.

B) Sobre las 22:00 horas del día 10 de agosto de 2017, el acusado Juan Manuel , hallándose en el aparcamiento de la plaza de toros de Albacete, se dirigió a la conductora de un vehículo, Encarna , que se hallaba estacionando su coche en la esquina de la calle Juan Sebastián Elcano con García Más, y cuando la misma había parado ya el motor del coche y se disponía a bajar, el acusado, movido por el mismo ánimo de lucro ilícito, abrió la puerta de la conductora y esgrimiendo un cuchillo de cocina de carne, que le puso en el pecho, le dijo que introdujera su bolso en una bolsa de plástico que llevaba, a lo que tuvo que acceder Encarna , apoderándose el acusado del bolso que contenía documentación, móvil, gafas de sol graduadas, tarjetas bancarias y 100 euros en efectivo.

C) Sobre las 17:00 horas del día 11 de agosto de 2017, el acusado Juan Manuel , en compañía de otro varón que no ha sido identificado, persiguió por el centro de la ciudad de Albacete a Ramona , quien al sospechar que le seguían se introdujo en un establecimiento de calzado llamado Ulanka, a la que también accedió el acusado y su acompañante, por lo que salió de dicha tienda y cuando se encontraba en la calle del Tinte, a la altura de la tienda Mango, al advertir que le seguían decidió meterse a la tienda, momento en el que, al girarse para ver si la seguían, el acusado, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, le dio un fuerte tirón del bolso que portaba y como la señorita Ramona no cedía, la tiró al suelo, logrando finalmente despojarla del bolso, el cual contenía documentación, 8 euros y una cartera. No consta que a consecuencia de estos hechos Ramona sufriera lesiones.

Las perjudicadas por estos hechos Mercedes , Encarna y Ramona no reclaman, al haber sido indemnizadas por sus compañías aseguradoras.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de Agosto de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la recurrente contra la sentencia dictada en el presente procedimiento en base a los argumentos que , expuestos en síntesis, son los siguientes.

- En relación al delito de robo en establecimiento público con uso de armas, considera el recurrente que no debe aplicarse la agravante de disfraz por cuanto la propia testigo afirmó que le vio acercarse desde la acera de enfrente a cara descubierta y una vez dentro del establecimiento se tapó la cabeza y parte de la cara con un pañuelo, por lo que le dio tiempo a verle la cara , siendo reconocido por ella posteriormente sin ningún género de dudas. Por tanto, el disfraz dejó de cumplir su cometido, por lo que no se le debe aplicar dicha agravante. Por otra parte también expone que los hechos ocurrieron en una calle céntrica, lleva 18 años sin delinquir, no tenía necesidad de robar ya que trabajaba de forma esporádica y debido a la orden de alejamiento no salía de su barriada. Por todo ello entiende que se le debe rebajar la pena a cuatro años de prisión.

- Respecto del delito cometido el día 10 de agosto, solicita que se le imponga la pena de 3 años en base las mismas razones ya expuestas.

- Por último en relación al delito cometido el día 11 de agosto, también se solicita que se le rebaje a dos años, a tenor de los argumentos ya referidos.

- En relación a la prórroga de la prisión provisional, se opone a la misma alegando que se presentó voluntariamente en comisaria, viene ejerciendo actividad laboral en la construcción, tiene arraigo familiar, lleva más de 18 años sin delinquir, por lo que no existe riesgo de reiteración delictiva, es fácilmente localizable y carece de medios para ir a vivir a otra localidad. Por todo ello considera que debe decretarse la libertad provisional con la obligación de comparecer apud acta ante el juzgado.



SEGUNDO .- En relación a la agravante de disfraz ,tiene declarado el T.S., sentencia de fecha 13-3-2002 , que como es exponente la Sentencia 144/2006, de 20 de febrero , que el disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos : 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 ).

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala pone de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 y 10-10-96 ). De ahí que puede apreciarse tal circunstancia agravante aun en aquellos casos en los que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, a pesar de la seria dificultad que representaba el disfraz utilizado.' Pues bien, aplicada la anterior jurisprudencia al caso que nos ocupa, no podemos dar la razón al recurrente, por cuanto al margen de que con anterioridad la víctima se fijara en él al encontrarse en frente del establecimiento mirando, es lo cierto que cuando pasó al establecimiento lo hizo ocultando la parte superior de la cabeza y rostro con un pañuelo, por lo que utilizó un medio hábil y apto para evitar su identificación.

Dice la testigo que justo al entrar se tapó la cabeza y parte de la cara con un pañuelo cayéndole los flecos del pañuelo sobre los ojos. Luego, la víctima le reconoció porque con anterioridad a la comisión de los hechos lo vio al fijarse en el mismo que estaba en la calle, comprobando que se tapaba la cabeza y rostro con el pañuelo, lo que no obsta para aplicar la agravante porque en el momento de cometer los hechos lo utilizó, al margen de que ella lo viese con anterioridad al fijarse por casualidad en el mismo.

Por consiguiente, la agravante de disfraz debe ser aplicada.

En cuanto al resto de circunstancias alegadas para rebajar la pena, debemos partir que el abanico en el que nos movemos es de cuatro años siete meses y quince días a cinco años, por lo que la mínima a imponer dentro de esa horquilla sería la de cuatro años, siete meses y quince días, pena que la Sala considera acorde y proporcional a los hechos, puesto que era de día, lo que supone una menor gravedad que si se hubieran causado de noche, y las demás circunstancias respecto de cómo tuvieron lugar los hechos, ya han servido para determinar la pena tipo de la que partimos.



TERCERO .- En cuanto al segundo motivo, el recurrente también discute la pena, solicitando que se rebaje a tres años. Ahora bien, partiendo de que se trata de un robo con intimidación y uso de armas, la pena tipo en la que nos movemos va de tres años y seis meses a cinco, por lo que no es posible rebajarlo a tres años, considerando proporcional a las circunstancias y los hechos la imposición de la pena fijada por la juez , ya que los hechos ocurrieron ya oscurecido, y no solo exhibió el cuchillo, sino que llegó a ponérselo a la víctima en el pecho, lo que supone un mayor desvalor de la acción que justifica la pena impuesta.



CUARTO .- respecto del delito cometido el día 11 de agosto para el que el recurrente solicita que se le rebaje a dos años, consideramos que no procede la rebaja solicitada en atención a que no solo le dio un tirón, sino que como no cedía la tiró al suelo, logrando así su objetivo de despojarla del bolso, circunstancias suficientes para imponerle la pena establecida por la juzgadora a quo, pena, que , por otra parte está muy próxima al mínimo legal.



QUINTO . Finalmente, y en lo que se refiere a la prórroga de la prisión provisional, el artículo 504.

1 dispone que la prisión provisional durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción. Añadiendo el punto 2 último párrafo del mismo artículo que si fuere condenado el imputado podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia cuando ésta hubiese sido recurrida.

Antes de entrar a examinar si concurren los fines de la prisión provisional por cuanto el resto de requisitos no se discuten al existir ya sentencia condenatoria contra el recurrente, conviene tener presente y recordar las líneas básicas normativas y jurisprudenciales sobre la medida cautelar de la prisión provisional incondicional que afecta al apelante.

Así, debemos recordar que el artículo 502.3 de la L.E.Cr ., después de dedicar un anterior apartado a la necesariedad y subsidiariedad de la medida en cuestión, establece que para adoptarla se tendrá en cuenta la repercusión que 'pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pueda ser impuesta'.

Por otro lado, respecto a los fines que debe perseguir la fijación de la prisión provisional, el artículo 503.1.3º establece: asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse un riesgo de fuga; evitar la ocultación , destrucción o alteración de medios de prueba; evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima. Y el artículo 503,2 añade como fines el evitar que sigua cometiendo otros hechos delictivos.

La letra a) párrafo 2º señala que para valorar la existencia del peligro de fuga 'se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral'. La letra b) párrafo 3º del referido precepto indica que para valorar la existencia del riesgo de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento 'se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieren serlo'. Y el apartado 2 párrafo 2º del mencionado artículo 503 dice que para valorar la existencia del riesgo de que el imputado pueda cometer otros hechos delictivos 'se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer'.

B) En cuanto a la jurisprudencia, la doctrina del Tribunal Constitucional, proclamada en su sentencia de 18-6-2001 , viene a incidir en que la constitucionalidad de la prisión provisional exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Es necesario que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de comisión de la acción delictiva y que su objeto sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la medida; en concreto, se ha señalado que los riesgos a prevención son la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva ( S.T.C. num. 207/2000, de 24 de julio ). Y b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada, y para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), no pudiendo ser arbitraria dicha ponderación, en el sentido de que resulte acorde con los fines que justifican la prisión provisional ( S.T.C.

num. 47/2000, de 17 de febrero ). Entre los criterios que el Tribunal Constitucional ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran: en primer lugar, las características y la gravedad del delito atribuido y de la pena con que se amenaza, y en segundo lugar, las circunstancias concretas y personales del imputado, siendo relevante a estos efectos el momento procesal en el que la medida se adopta.

demás de la doctrina ya expuesta en las anteriores resoluciones, debe traerse a colación lo que establece la S.T.C. de 18-6-2007 sobre la materia debatida, en apoyo de la decisión impugnada. Establece, entre otros extremos, esta última resolución las siguientes consideraciones: a) La prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines. b) Las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada; motivación que ha de ser suficiente y razonable, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de la justicia penal, por otro)' Examinada la causa, la medida cautelar de prisión debe ser mantenida y ello porque sigue concurriendo un evidente riesgo de fuga que no se desvanece por el hecho de tener trabajo temporal y arraigo familiar en España, ya que las penas a las que se enfrenta lo son de tal entidad que es muy probable que si queda en libertad intente sustraerse a la acción de la justicia.

Dice el artículo 503.1.3º a) 'para valorar el riesgo de fuga ha de tenerse en cuenta la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral', dicho riesgo concurre en este supuesto.

Así, si atendemos a la gravedad del hecho, estamos hablando de dos delitos de robo con intimidación y un delito de robo con violencia, pero además la pena que pesa sobre él es muy elevada como resulta de lo anteriormente expuesto y las circunstancias personales y familiares invocadas no lo desvanecen .

Pero además, es que esta medida también se adoptó para conjurar otros fines como es el riesgo de reiteración delictiva, riesgo que también concurre porque el hecho de que llevara 18 años sin delinquir, que es lo que se alega en su favor aunque no es cierto ( le consta una sentencia por hechos cometidos el 25-5-2009) , no es óbice para que ahora lo haga , por cuanto en menos de quince días cometió tres delitos, todo ello al margen de su nutrida hoja histórico penal , donde le constan delitos de la más diversa naturaleza, cometido uno de ellos tan solo unos meses antes que éstos.



SEXTO -. En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso interpuesto, sin imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por Juan Manuel representado por la Procuradora Dª ROSA ANA MAROTO AYALA, contra la Sentencia de fecha 29 de Enero de 2018 , dictada por el Juzgado, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en los siguientes extremos: Por el primer delito la pena de prisión se rebaja a cuatro años siete meses y quince días.

Manteniendo íntegramente el resto de la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso de extraordinario de Casación por infracción de norma sustantiva ( art. 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante este Tribunal mediante escrito en los 5 días siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art. 855 y siguientes de la indicada ley procesal .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.