Sentencia Penal Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 86/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCIÓN PRIMERA
Rollo nº: 86/19
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma.
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 212/18
SENTENCIA núm. 114/19
I lmos. Sres.
P residente
D . Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Gemma Robles Morato
En Palma de Mallorca, a once de julio de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y
Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 86/19, incoado en trámite de apelación por un delito de
robo con violencia y delito leve de lesiones, frente a la Sentencia núm. 124/19, dictada en fecha 27 de marzo
de 2019 por el Juzgado de lo Penal número n º 1 de Palma de Mallorca, en el Procedimiento Abreviado nº
212/18, siendo parte apelante D. Olegario ; y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a: - Modesto , como autor responsable de un DELITO de ROBO CON VIOLENCIA precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se SUSTITUYEN por la EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL por plazo de CINCO AÑOS; y como autor responsable de un DELITO LEVE DE LESIONES, concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de DOS MESES y UN DÍA de MULTA a razón de TRES EUROS diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

- Olegario , como autor responsable de un DELITO de ROBO CON VIOLENCIA precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un DELITO LEVE DE LESIONES, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES DE MULTA a razón de CINCO EUROS diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de la mitad de las constas procesales causadas en esta instancia.

Asimismo se acuerda DEJAR SIN EFECTO la prohibición de acercamiento y comunicación impuesta cautelarmente a los acusados respecto de Raimundo por auto de fecha 25/04/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº4 de Palma ; así como también la obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado quincenalmente igualmente impuesta a los acusados.'.



SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Olegario , representado por la Procuradora Dña. Celia García Sánchez, y con la asistencia de la Abogada Dña. Ana de Pano Bernabé.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal para la impugnación del recurso.



TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes: 'Los acusados Modesto (mayor de edad, natural de Venezuela, en situación regular en España, ejecutoriamente condenado por delito de lesiones en sentencia firme de fecha 18/06/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n°1 de Palma y en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 25/04/2017 y el día 7/11/2018), y Olegario (mayor de edad, natural de Colombia, en situación regular en España, condenado ejecutoriamente por delito de robo con violencia o intimidación en sentencia firme de fecha 9/04/2015 dictada por el Juzgado de lo Penal n°1 de Orihuela y en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 25/04/2017 y los días 22 y 23/03/2018), alrededor de las 3,10 horas del día 25 de abril de 2017, se encontraban en las inmediaciones de la calle Manacor de Palma cuando, puestos previamente de común acuerdo y guiados por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, Modesto se aproximó a Raimundo , que se encontraba fumando un cigarro y, tras solicitarle que le diera un cigarro y negarse aquél, Modesto comenzó a insultarle y le dio un puñetazo que provocó que cayera al suelo, tras lo cual su amigo Olegario lo agarró por la espalda inmovilizándolo y le cogieron el dinero que llevaba -17 €- y la tarjeta sanitaria que Raimundo portaba en el bolsillo trasero de su pantalón.

A consecuencia de tales hechos, Raimundo sufrió contusión interescapular derecha sin eritema, que precisó para su sanidad de una primera asistencia facultativa, habiendo renunciado el perjudicado al ejercicio de las acciones penales y civiles que pudieran corresponderle a consecuencia de los hechos enjuiciados.

En fecha 25/04/2017 el Juzgado de Instrucción nº4 de Palma dictó auto acordando prohibir a los investigados acercarse a menos de 300 metros y comunicarse por cualquier medio con Raimundo durante la sustanciación del procedimiento.'.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, denunciando como único motivo del mismo la infracción del artículo 24 de la Constitución , en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia. Considera que se ha condenado a su defendido sin que exista prueba de cargo suficiente que le involucre en el delito de robo violento por el que ha sido condenado, y que permita desvirtuar esa presunción.

En concreto dice que no hay ninguna prueba que demuestre que fue su defendido quien inmovilizó a la víctima del robo para que, otra persona, le sustrajera el dinero y la tarjeta sanitaria. En este sentido dice que la víctima no pudo reconocer al recurrente como esa persona. Es más, manifestó no estar seguro de que el recurrente fuera esa persona.

Reconoce que, junto con una tercera persona, su patrocinado iba en compañía de la persona que sí se apoderó de ese dinero, pero afirma que cuando ésta se acercó a la víctima con tal fin, su patrocinado y la tercera persona continuaron la marcha, siendo posteriormente parados por los agentes con el único objeto, dice el recurrente, de ser identificados.

El recurrente aduce como segundo argumento de esa falta de participación de su patrocinado en el robo, que la víctima dijo que le atacaron tres personas; que la más bajita fue quien le sujetó por la espalda y que el tercero era una persona que llevaba gorra pero que no tuvo participación en los hechos, siendo el recurrente la persona que portaba esa gorra. A todo ello añade que cuando su patrocinado fue interceptado por los agentes de la Policía, éstos no encontraron dinero alguno en su poder.

Finalmente, hace referencia a que el otro coacusado ( Modesto ) y la tercera persona que le acompañaban esa noche ( Jose Antonio ) declararon que el recurrente no tuvo participación en los hechos, postura que ha mantenido el recurrente a lo largo de todo el procedimiento sin incurrir en contradicción alguna.

Ante la insuficiencia de la prueba de cargo practicada en su contra, entiende el recurrente que procede la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que absuelva a su patrocinado del delito de robo violento por el que ha sido condenado.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso al considerar que la resolución de la instancia, cuyos argumentos no han resultado contradichos por las alegaciones del recurso, es ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Expuestos los términos del recurso, y teniendo en cuenta los motivos alegados, debemos empezar diciendo que en relación a la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , se ha de destacar a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )'. (Cfr. SSTS 4 de octubre y 30 de noviembre de 1996 , 12 de mayo de 1997 y 22 de junio de 1998 ).

La STS de 3-Julio-2000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En palabras de la STS de 17 de Junio de 2002 , 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).'.

Más recientemente, la STS 327/2014, de 24 de abril , afirma, remitiéndose a anteriores resoluciones (698/2013 de 18 de julio, y 447/2013 de 6 de junio) que, 'nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues, como señala la STC. 136/2006 de 8.5 , en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido.

Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo'. Sigue diciendo la sentencia que 'Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto -como hemos dicho en STS. 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases.

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) Su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts.

741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

(...) Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón'.

En atención a todo lo anterior, la sentencia reitera que cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el análisis de la resolución impugnada queda delimitado por tres aspectos: a) la comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica' de los hechos negativos; b) la comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto de los principios procesales de inmediación y contradicción; y c) la constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Por ello el límite de control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador.

Por ello, dice la mencionada sentencia, 'no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala: ' cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......''.

En parecidos términos se pronuncia la STS 119/2019, de 6 de marzo al decir que 'en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes: 1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador'.



TERCERO .- Partiendo de esta doctrina, y una vez revisadas las actuaciones a la luz de las alegaciones de las partes, la Sala considera que la prueba valorada por Juzgadora y de la que ha inferido la participación del recurrente en el delito por el que ha sido condenado, reúne los condicionantes exigidos por la jurisprudencia para poder desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. En este sentido consideramos que los hechos declarados probados, en lo relativo a la intervención del recurrente en el delito de robo por el que ha sido condenado, son una lógica traducción de la actividad probatoria desarrollada en el plenario.

Frente a la alegación de la parte recurrente respecto a que no hay ninguna prueba que involucre a su defendido en los hechos denunciados, la Juzgadora explica en el Fundamento Jurídico Primero cuáles son los elementos probatorios tenidos en cuenta para inferir que el recurrente fue la persona que agarró al perjudicado para facilitar así que el coacusado Modesto -quien no consta que haya recurrido su condena- se apoderara, tras haber agredido al denunciante, del dinero que éste llevaba consigo. Expone qué es lo que dijeron tanto el denunciante como los agentes que observaron el forcejeo entre el denunciante y Modesto y que localizaron posteriormente a éste, al recurrente y a otra persona que iban con ellos; y, a la vista de esas declaraciones, considera probada la participación del recurrente en los hechos.

Pese a que la parte recurrente, reiterando los mismos argumentos que ya puso de manifiesto en fase de informe, cuestiona la consistencia de dichos elementos de prueba, la Sala ha visionado la grabación del juicio y entiende que la Juez ha valorado de forma correcta y racional la prueba de cargo con la que contó y a partir de la cual considera desvirtuada la presunción de inocencia del acusado-recurrente. En efecto, tal y como se dice en la sentencia, si bien la identificación del perjudicado en relación al recurrente no fue tan clara y rotunda como la que hizo en relación a Modesto , la realidad es que el perjudicado sí que vino a reconocer al recurrente como la persona que le agarró por detrás para facilitar que le sustrajeran los objetos, aunque fue un reconocimiento no tan claro a la vista de que, como dijo el perjudicado en varias ocasiones, le agarraron por la espalda, lo que dificultó la identificación, y, además, era de noche. La víctima explicó que le agredió el más alto de los chicos; que cayó al suelo, y que otro de los acompañantes de su agresor -le acompañaban dos chicos más y una chica- le agarró por detrás y así le quitaron el dinero. El Ministerio Fiscal preguntó al perjudicado si la persona que le agarró era el acusado Olegario -que reconoció haber estado con Modesto esa noche junto con Jose Antonio y una chica-, a lo que el testigo, tras girarse y fijarse en el recurrente, contestó, esa persona 'no está aquí, creo. Era así, pero...'. La Juzgadora le volvió a preguntar si era esa la persona que le agarró, a lo que contestó que podría ser, aunque cree que era más blanco. Entonces la Juez a quo hizo entrar en la Sala al otro chico que reconocidamente, acompañaba a los dos acusados esa noche, Jose Antonio , y le preguntó si esta persona era esa persona 'más blanco' al que aludía el perjudicado, rechazando también éste que fuera Jose Antonio la persona que la agarró.

Ahora bien, teniendo en cuenta que tanto los acusados como Jose Antonio reconocieron que los tres iban juntos esa noche cuando se cruzaron con el perjudicado, es indudable que la persona que agarró a éste, necesariamente tuvo que ser uno de los dos acompañantes de Modesto , esto es, el acusado Olegario o el testigo Jose Antonio .

Pues bien, la Juez entiende, pese a la inicial falta de identificación en relación al recurrente, que éste, Olegario , fue esa persona. Para ello tiene en cuenta la declaración del agente de la Policía Nacional integrante de la dotación que observó a dos chicos peleando, es decir, al perjudicado y a quien luego resultó ser Modesto . Como consta en la sentencia, este agente manifestó que el perjudicado les facilitó la descripción de las tres personas que integraban el grupo en el que estaban sus agresores, descripción que se comunicó por la emisora a otras dotaciones para que llevaran cabo una batida por la zona con el fin de localizarlas.

Dijo que otra patrulla interceptó a esas tres personas, y que llevaron al perjudicado hasta el lugar de la interceptación, de modo que, en ese momento, con la inmediatez que proporcionaba la localización de esas personas escasos minutos después de la comisión de los hechos, el agente manifestó que el perjudicado identificó claramente a las dos personas que fueron detenidas posteriormente -a los dos acusados- como las personas que participaron en la agresión y en la posterior sustracción, exculpando al tercer acompañante, a Jose Antonio . Desde esta perspectiva, el perjudicado no hizo en el acto de juicio sino ratificar lo que hizo instantes después de haber sufrido la sustracción. Teniendo en cuenta que, como manifestó en el juicio, no tenía ningún tipo de relación previa con los acusados, como hace notar la Juzgadora, coincidimos con ésta en que no hay motivos para pensar que con su incriminación, la víctima trata de perjudicar injustificada o espuriamente al recurrente. Por eso, la Juez a quo no tenía motivos -ni los tiene el Tribunal- para dudar de la objetividad y sinceridad de la identificación espontánea e inmediata que hizo la víctima respecto de las dos personas a quien atribuyó algún tipo de papel en la sustracción de que fue objeto, concluye que ambos acusados fueron responsables de la misma.

La versión del primero de los agentes que declaró como testigo, fue confirmada por el agente con carnet profesional nº NUM000 , que formaba parte de la dotación que localizó a los acusados y a Jose Antonio cuando caminaban por la calle. Como se dice en la sentencia, dicho agente manifestó que el perjudicado indicó que dos personas eran los autores de los hechos, a los que se acabó deteniendo -los acusados. No así al tercer varón porque, según decía la víctima, no había participado en los hechos.

Esta identificación coincide con lo que declaró el primer agente que depuso como testigo, respecto a que el tercer chico -el que no fue detenido- manifestó que él no había hecho nada, sino que habían sido sus dos amigos.

La víctima, como también consta en la sentencia, reconoció que la Policía detuvo a los tres chicos y que le preguntaron si habían sido ellos los autores de la sustracción, a lo que él respondió que eran los tres que formaban el grupo pero que solo dos de ellos habían tenido verdadera participación.

Desde esta perspectiva general de los hechos, la dudosa identificación efectuada por el testigo durante el juicio debe ponerse en relación con la inicial e indubitada identificación llevada a cabo por ese mismo testigo inmediatamente después de haberse producido los hechos. Insistimos en que, estando de acuerdo en que Modesto , el más alto, fue el que agredió a la víctima, uno de los otros dos acompañantes de éste, Jose Antonio o Olegario , tuvo que ser quien agarró a la víctima, ya que no había nadie más con ellos. Y la conclusión alcanzada por la Juzgadora, tras haber valorado conjuntamente la prueba, respecto a que esa persona que agarró a la víctima tuvo que ser Olegario , el lógica y coherente con esa actividad probatoria.

La defensa hace hincapié en su recurso en la descripción que dio el perjudicado respecto de las tres personas. Alega el recurrente que éste manifestó que uno era alto, otro más bajito, y otro llevaba una gorra; y que el que llevaba la gorra no hizo nada. Dice que el alto es Modesto , que el más bajito era Jose Antonio , y que quien lleva la gorra y, además, estaba en una estatura intermedia entre los dos anteriores, era el acusado Olegario , por lo que sería éste quien no tuvo participación en los hechos, insinuando así que, por descarte, el que agarró a la víctima tuvo que ser Jose Antonio . En el acto de juicio le preguntó al testigo sobre esa descripción que facilitó a la Policía, y el testigo lo confirmó, pero añadió que uno de ellos era gordo y que el que le agarró era el más gordo, por lo que uno de los otros dos compañeros de Modesto , ya fuera el más bajito -que no tiene por qué ser el más bajito de los tres, porque eso no lo dice, sino una persona más bajita que el que le agredió, que era el más alto-, ya fuera el de la gorra, tenía que ser también gordito. A preguntas de la defensa, el testigo manifestó que le sonaba un poco que quien le agredió era el acusado Olegario -a quien señala con el dedo-, aunque no lo quiere asegurar ('decir seguro') para que no le castiguen de no ser él. También manifestó que creía que dicho acusado llevaba también gorra, aunque no lo podía asegurar. El recurrente ha reconocido que él llevaba gorra, por lo que podría ser la persona con gorra a la que se refirió el testigo ante la Policía. Pero en ningún momento, como se dice en el recurso, el testigo dijo que el de la gorra no hubiera hecho nada y no hubiera tenido intervención. Dice el recurrente que eso es lo que denunció el testigo, pero no hemos visto que durante el Juicio la defensa preguntara al testigo sobre esa circunstancia, esto es, que, según él, el de la gorra no tuvo ninguna participación. No se introdujo contradicción alguna. A este respecto, dice la STS 119/2019, de 6 de marzo , 'En este caso, puede ocurrir que en la declaración prestada por la víctima en el plenario existan contradicciones con las realizadas en la fase sumarial, para lo que las partes podrían hacer valer al juez o tribunal estas contradicciones al objeto de efectuar la comparación sobre las mismas. Sin embargo, aquí hay una cuestión básica de índole procesal que debe tenerse en cuenta, ya que no es suficiente, y esto es importantísimo, que la parte haga valer las contradicciones existentes en ambas declaraciones, sino que al objeto de que el juez o tribunal pueda tenerlas en cuenta debe solicitar la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario e interrogar al testigo sobre las razones de las contradicciones y cuál es la declaración correcta. En ocasiones, suele solicitarse la expresión habitual de dar por reproducida la documental intentando hacer valer estas declaraciones sumariales, pero no es válida esta fórmula, sino la exigente de dar lectura a la lectura de las mismas.'. En el presente caso, la defensa no ha introducido contradicción alguna.

En cualquier caso, es también cierto que, al final del interrogatorio al que la defensa del recurrente sometió al testigo, éste lo único que cierto que tenía era que Modesto le había agredido, pero mostraba serias dudas en relación a quién le agarró por detrás.

Ahora bien, la Juzgadora ha valorado el testimonio completo del testigo quien, como se observa en la grabación, cada vez que se refería a la persona que le agarró, se volvía instintivamente hacia el recurrente.

Es cierto que se muestra dubitativo respecto a la identidad de quien le agarró -hay veces que dice no haberse fijado en esa persona, porque era oscuro y no pudo verle bien al estar detrás de él, aunque, en otras, se decanta por él, llegando a dar detalles cómo el hecho de que podía llevar gorra, vestimenta reconocida por el propio acusado -; pero es cierto que, en cualquier caso, no niega que el recurrente pudiera ser esa persona, llegando la Juzgadora a la conclusión de que fue el recurrente por lo que manifestó el perjudicado ante los policías que, inmediatamente después de producirse los hechos, le mostraron in situ a las tres personas interceptadas. A preguntas de la defensa reconoció que dijo a la Policía quiénes fueron los que le atacaron, porque les había visto y sabía que estaban en el grupo. El hecho de que discriminara dentro de ese grupo entre quién tuvo participación en la sustracción y quién no, otorga credibilidad a lo manifestado por el testigo en el momento inicial de los hechos, cuando su recuerdo estaba más claro y vivo, recuerdo que, de alguna manera, también se ha puesto de manifiesto en algunos momentos de su testimonio en el plenario.

En consecuencia, la Sala considera que la Juzgadora contó con prueba de cargo lícitamente obtenida y racional y razonadamente valorada que, en definitiva, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en los términos interpretados por la Jurisprudencia, por lo que no apreciamos el defecto que la parte recurrente atribuye a la sentencia. Esto nos lleva desestimar el recurso y a confirmar la resolución combatida.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas correspondientes a esta apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia García Sánchez, en nombre y representación de D. Olegario , contra la Sentencia núm. 124/19 , dictada el día 27 de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 212/18, que se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme, con certificación de esta resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes, e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Jesús Carboneras Tornero, Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico.