Sentencia Penal Nº 114/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 49/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado nº 49/2018-J
Origen: Diligencias Previas nº 359/2015
Juzgado de Instrucción nº 2 de Martorell
SENTENCIA nº /2019
Ilmos. Sres Magistrados:
Don José Grau Gassó
Don Enrique Rovira del Canto
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 19 de febrero de 2019
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público,
la presente causa, PA nº 49/2018-J, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Martorell, en el que
se registraron como Diligencias Previas nº 259/2015, por un delito contra la salud pública en su modalidad de
sustancias que causan grave daño a la salud, siendo acusado D. Roman , nacido el NUM000 de 1986 en
la Laguna, hijo de Tomás y Catalina , con DNI nº NUM001 y con antecedentes penales no computables
a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dña. Marta Alemany y asistido por la Letrada
Dña. Verónica Romero del Pozo. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente Dña. Gemma
Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia efectuada por el Centro Penitenciario Brians 2 de fecha 1 de abril de 2015. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 2 de Martorell, se incoaron las Diligencias Previas núm. 359/2015 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública que causan grave daño a la salud en centro penitenciario de los arts. 368 y 369.1.7 del Código Penal , estimando como responsable al acusado, en concepto de autor de los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 8 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del art. 56.2 del Código Penal , multa de 2.200 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días y el pago de las costas.

En igual trámite la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 14 de febrero de 2019, a las 13:30 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Al inicio del juicio, la defensa renunció a la prueba documental solicitada relativa a la incorporación del expediente disciplinario que fue incoado al acusado en el centro penitenciario. Practicada la declaración del acusado y las pruebas testifical y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, interesando la absolución de su defendido. A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que el 28 de marzo de 2015, sobre las 08:40 horas el acusado Roman , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la celda NUM002 del Centro Penitenciario Brians 2 de Sant Esteve Sesrovires. Con ocasión de un registro, los funcionarios del centro encontraron en poder del acusado 4 fragmentos de materia sólida prensada de color marrón en forma de cubos que escondía dentro de un paquete de tabaco y una bolsa de plástico, en el interior de la que había 9 papelinas con polvo de color marrón claro que tenía escondido en el bolsillo del pantalón.

La sustancia intervenida fue debidamente analizada resultando ser: -4 fragmentos de materia sólida prensada de color marrón resultó ser sustancia estupefaciente con un peso neto de 49,63 gramos, en la que se identificaron los principios activos de cannabidiol, cannabinol D-9- tetrahidrocannabinol, presentado en forma de hachís; - 9 papelinas con polvo de color marrón resultó ser sustancia estupefaciente con un peso neto de 1,36 gramos en la que se identificó heroína con una riqueza de 12,6% +/- 0,9 en peso expresado en heroína base.

No ha quedado acreditado que el acusado poseyera dichas sustancias para destinarlas a la venta de terceras personas.

El acusado es drogodependiente desde su adolescencia, iniciándose en el consumo de hachís desde los 14 años, para posteriormente continuar con consumo de cocaína y heroína.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, debemos recordar que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y , b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la LECrim , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad' haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio 'in dubio pro reo'.

Con atención a dichas premisas doctrinales, el Ministerio Fiscal entiende que los hechos objeto de la presente causa, relatados en su escrito de acusación, elevado a definitivo, a la vista de la prueba practicada en el plenario, deben considerarse constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud cometido en centro penitenciario de los arts. 368 y 369.1.7 del Código Penal por considerar que la intervención en poder del acusado de hachís y heroína en las cantidades reflejadas en su escrito de acusación permitiría deducir su posesión preordenada al tráfico.

El tipo delictivo del art. 268.1 del Código Penal por el que se formula acusación, requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: Un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier otra forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propagando o formulación de ofertas de dichas sustancias; Que el objeto material de esas conductas sean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y por ello es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica; el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Por su parte, el art. 369.1.7 del Código Penal prevé un tipo agravado cuando las conductas previstas en el artículo anterior tuvieran lugar, entre otros, en centros penitenciarios.



SEGUNDO.- En el caso objeto de enjuiciamiento, no existe duda alguna de la concurrencia del elemento objetivo cual es la posesión de sustancia estupefaciente, concretamente hachís y heroína por parte del acusado dado que es un extremo que no ha sido cuestionado, derivándose tanto de la declaración prestada por el acusado que reconoció estar en posesión de tales sustancias como del testimonio de funcionario de prisión TIP nº NUM003 que intervino en poder del acusado las mismas. Igualmente, las sustancias intervenidas resultaron ser 4 fragmentos de materia sólida con un peso neto de 49,63 gramos en la que se identificaron los principios activos de cannabidiol, cannabinol D-9-tetrahidrocannabinol, presentado en forma de hachís; y 9 papelinas con polvo de color marrón claro con un peso neto de 1,36 gramos en las que se identificó heroína con una riqueza de 12,6% +/- 0,9 en peso expresado en heroína base tal como se desprende del dictamen emitido por la Unidad Central del Laboratorio Químico de la Policía Mossos d'Esquadra. Como tampoco existe controversia sobre el hecho que el hachís y la heroína son sustancias estupefacientes incluida en las listas anexas de la Convención Única de Naciones Unidas de marzo de 1961, ratificadas por España, considerando la jurisprudencia, de forma unánime, que la heroína es una sustancia que causa grave daño a la salud, mientras que el hachís se considera que no causa grave daño a la salud.

No obstante ello, lo que se cuestiona por la defensa es que tales sustancias fuesen destinadas al tráfico, afirmando el acusado, desde su inicial declaración en sede de instrucción, que el hachís y la heroína intervenidos eran para su propio consumo y en ningún caso para destinarlos a la venta a terceros, mientras que el Ministerio Fiscal sostiene que se trata de una posesión de sustancia destinada a la venta.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la conducta típica de tenencia preordenada al tráfico, en cuanto se proyecta sobre algo futuro, normalmente no puede ser objeto de prueba directa, sino que deberá inferirse de una serie de datos objetivos concurrentes tales como la cantidad de droga poseída, los medios o instrumentos utilizados para su comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogodependiente, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( STS de 23 de septiembre de 2009 , por todas).

Sentado lo anterior, en el presente caso, el acusado declaró que desde la adolescencia era consumidor inicialmente de hachís, y posteriormente de cocaína y heroína y que la sustancia que se le intervino iba destinada a su propio consumo; versión que fue complementada por la pericial médica practicada en juicio.

En este sentido, consta en las actuaciones informe médico emitido por la Doctora núm. NUM004 e informe psicológico emitido por la psicóloga núm. NUM005 ambas del centro penitenciario Brians 2 en el que se encontraba interno el acusado en el momento de comisión de los hechos, debidamente ratificados en el plenario, de los que se desprende que aquel presentaba dependencia a sustancias tóxicas -hachís, cocaína y heroína- de larga evolución, iniciándose en el consumo de hachís desde los 14 años, para continuar con el consumo de cocaína y heroína, ésta última tras su ingreso en prisión; pronunciándose en idénticos términos la pericial de la médico forense.

Por otro lado, la cantidad de droga que fue intervenida al acusado (4 fragmentos de materia sólida con un peso neto de 49,63 gramos en la que se identificaron los principios activos de cannabidiol, cannabinol D-9-tetrahidrocannabinol, presentado en forma de hachís; y 9 papelinas con polvo de color marrón claro con un peso neto de 1,36 gramos en las que se identificó heroína con una riqueza de 12,6% +/- 0,9 en peso expresado en heroína base) no es un dato indicativo por sí solo de que fuera a destinarla a la venta a terceras personas y no a su propio consumo, pues aquellas cantidades no superan la cantidad que la jurisprudencia viene admitiendo como destinada al consumo diario. En este sentido la jurisprudencia, en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001, que en relación al hachís lo sitúa en torno a los 50-100 gramos, mientras que la dosis de consumo diario de la heroína lo sitúa en 0,6 gramos diarios, o en 3 gramos como máximo si nos referimos a los 5 días para los que una persona hace acopio de droga para sí. Por otro lado, según declaró el funcionario de prisiones, no se halló en poder del acusado ningún tipo de efectos, útiles o instrumentos adecuados a fin de traficar ni dinero que pudiera hacer presumir dicho tráfico, circunstancias que, valoradas en su conjunto, crean una duda razonable a este Tribunal de que el acusado poseyera la sustancia estupefaciente incautada con ánimo de su posterior venta y no para consumo propio como él declaró, duda que debe ser resuelta en favor del reo en aplicación del principio in dubio pro reo.



TERCERO.- Por lo expuesto, procede absolver al acusado del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, al no haberse acreditado, con la certeza que exige el procedimiento penal, la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo del art. 368 del Código Penal .

En todo caso, conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal en relación con el art. 367 ter de la LECrim procede acordar el comiso de las sustancias intervenidas.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim , se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Roman del delito contra la salud pública en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.