Sentencia Penal Nº 114/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 68/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00114/2019
Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 68/2019
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCION nº1 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 1646 /2017
SENTENCIA 114/2019
ILMO. MAGISTRADO PONENTE D.CESAR GONZALEZ CASTRO
En Santiago de Compostela, a 28 de Junio de 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, ha visto en grado de apelación, sin
celebración de vista pública, el procedimiento de referencia, siendo partes en esta instancia, como apelante
Porfirio defendido por el letrado Sr. Vives Jiménez y como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, con fecha 3 de diciembre de 2018 dictó sentencia en el Juicio por delitos leves del que dimana este recurso, que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar e condeno a don Porfirio como autor dun delito leve de estafa previsto no parágrafo segundo do artigo 249 CP a unha pena de tres meses de multa a razón de 6 euros diarios , mais as custas,e a que indemnice a dona Noelia na cantidade de trescentos euros(300,00) mais os xuros legais.

Que deboabsolver a don Severiano do delito leve de estafa que se lle imputaba.

Notífiquese esta sentenza ás partes e ao Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Porfirio , que fue admitido en ambos efectos, y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se registraron, se formó el rollo de Sala y se turnaron de ponencia.

No habiéndose propuesto diligencias probatorias y al estimarse innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas.

HECHOS PROBADOS Se acepta parcialmente el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que es del tenor literal siguiente: ' Primero- El día 22 de agosto de 2017, la denunciante doña Noelia contactó, a través de la página web 'MILANUNCIOS', con una persona que se identificó como Severiano , por cuanto este ofrecía el alquiler de un apartamento en la ciudad de Benidorm.

El interlocutor envió a la denunciante una fotocopia de su DNI y le indicó que debía efectuar una transferencia de 200 euros, equivalente a la mitad de la renta, a la cuenta de la entidad de la Caixa, nº NUM000 , lo que efectuó aquella.

A partir de ese momento, cuando la denunciante intentó contactar con su interlocutor, este comenzó a darle largas acerca del envío del contrato de alquiler, que nunca envió, y finalmente dejo de responder.

Segundo.- La cuenta bancaria a favor de la cual hizo la transferencia la denunciante figura a nombre de Porfirio .

Tercero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Siero dictó sentencia en el juicio leve nº 451/2017, en fecha 3 de octubre de 2018 , y en sus hechos probados refleja que D. Severiano fue víctima de una estafa como la que ahora nos ocupa, habiendo facilitado sus datos personales a los autores de la estafa, y condenando como autor de la misma a don Porfirio .

No ha resultado acreditado que dicha resolución sea firme. '

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO Los motivos de impugnación formulados por la defensa de Porfirio , de la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento juicio sobre delitos leves 1646/2017, seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Santiago Compostela , son: a) La sentencia 81/18 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Siero no es firme, ha sido recurrida. En consecuencia, no tiene carácter probatorio ni cabe apreciar la agravante invocada en la sentencia.

b) Quien es autor de los hechos, quien utiliza el engaño, es Carlos María , propietario del teléfono con que se realizan las comunicaciones. No cabe condenar como autor a Porfirio . Como mucho puede ser partícipe del hecho a título lucrativo, por ser receptor del ingreso (que nunca llegó a realizarse) o, en el peor de los casos a título de cómplice, si bien es indudable que para que exista complicidad, debe existir una condena de autor principal.



SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO EN CUANTO A LA AUTORÍA DEL DELITO POR PARTE DE Porfirio Las razones son: a) Según el artículo 28 del Código Penal , serán considerados autores los que cooperan a la ejecución de un hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia ha señalado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado que la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha mantenido que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 del Código Penal ) - se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio -; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P ), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación.

La cooperación necesaria en sentido estricto, hace referencia a quienes, sin haber tomado parte en el pactum scaeleris considerado en su totalidad, pero en todo caso con conocimiento de las circunstancias esenciales del hecho delictivo a cuya realización cooperan, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de su colaboración y con voluntad de contribuir a la consecución del resultado ilícito (dolo del partícipe), concurren con una condición necesaria (teoría de la conditio sine qua non ) para la comisión del delito perpetrado por otro u otros, o mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los 'bienes escasos'), por lo que se justifica su equiparación penal al autor, pero, en cualquier caso, carecen del dominio del hecho al no tomar parte directa en su ejecución.

La participación del ' extraneu s' en la acción delictiva como cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente por la jurisprudencia cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con este para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a cabo la acción defraudatoria.

3.- En presente caso, aun en el supuesto de que Porfirio no fuese considerado coautor en estricto, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación que debe ser comprendida en el art. 28 b) del Código Penal , al tratarse de una cooperación necesaria; la recepción del dinero procedente del engaño en una cuenta de su titularidad (hecho que ha resultado demostrado), implica una colaboración que merece la consideración de necesaria, por tratarse de un bien de escasa obtenibilidad y determinante del sí a la operación desde una perspectiva ex ante . Es decir, conocía la ilicitud genérica de la operación (conocimiento potencial de la antijuridicidad suficiente para construir el dolo) y, a pesar de tal conocimiento, decidió ejecutar una actividad esencial para el éxito del plan de los autores (tal como ofrecer una cuenta corriente de refugio del dinero ilícitamente captado).



TERCERO.- ESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO EN CUANTO A LA VALORACIÓN PROBATORIA DE LA SENTENCIA DICTADA EN EL JUICIO LEVE 451/2017 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO U NO DE SIERO Y LA EXISTENCIA DE REINCIDENCIA.

1.- No se acreditado la firmeza de la sentencia nº 81/2018 dictada el día 3 de octubre de 2018, en el procedimiento por delito leve, seguido bajo el número 451/2017 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Siero. En consecuencia, los hechos declarados probados en la misma, no se puede tener por acreditados. A la hora de resolver el recurso de apelación, no se han tenido en cuenta.

2.- No cabe apreciar la existencia de la agravante de reincidencia ya que: a) El artículo 22. 8º establece que: ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español '.

b) Que el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito significa que debe existir una condena penal firme antes de que se cometa un segundo hecho delictivo. No es posible aplicar la reincidencia cuando existe una condena anterior que todavía no es firme en el momento en el que se comete el segundo delito. Por tanto hay que atender a la fecha de la firmeza de la primera sentencia.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha señalado con frecuencia que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del código y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan computar los antecedentes, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención de penas, indulta, expediente de refundición, remisión condicional.

d) En el fundamento tercero de la sentencia recurrida literalmente se dice: ' Consideramos ponderada la extensión de la pena interesada por el Ministerio Fiscal, por cuanto se tiene en cuenta de manera desfavorable al acusado que resulta reincidente en este tipo de conductas, pues acabamos de exponer que ya fue condenado por un hecho similar ' e) No cabe apreciar dicha reincidencia ya que: - No consta que la condena de la sentencia nº 81/2018 dictada el día 3 de octubre de 2018, en el procedimiento por delito leve, seguido bajo el número 451/2017 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Siero fuese ejecutable.

- En todo caso, la fecha de dicha sentencia es de 3 de octubre de 2018 y los hechos probados de la sentencia objeto de recurso ocurren el 22 de agosto de 2017 . Sería imposible la apreciación de la reincidencia ya que la condena de la primera sentencia sería posterior a la comisión del hecho delictivo de la segunda.

- No se computan los antecedentes penales que correspondan a delitos leves.

f) Se fija, en consecuencia, la extensión de la pena en un mes y 15 días de multa. Las razones son: - En relación con los delitos leves, la nueva redacción dada al artículo 66.2 del Código Penal por la LO 1/2015 establece que ' en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicaran las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior ', es decir, en el apartado 1 del artículo 66 (delitos dolosos).

- El principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio sobre tal principio en inicio al legislador y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La sentencia número 717/2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre , recuerda que dicho tribunal reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

- Tal y como señala la sentencia17/2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 20 de enero , en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta).

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la infracción de Ley.

- En el presente caso, conforme a las pautas dosimétricas legales aludidas, teniendo en cuenta la cuantía de lo defraudado y perjuicio causado y el mecanismo utilizado, la no constancia de condenas por hechos delictivos (no figura la hoja histórico penal), se fija en la suma indicada.



TERCERO.- Son de oficio las costas procesales de la apelación al no constar especiales méritos de temeridad de su planteamiento.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto el letrado D. Miguel Vives Jiménez, en nombre y representación de Porfirio contra la sentencia número 255/2018, de fecha 3 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento juicio sobre delitos leves 1646/2017, seguido en el Juzgado de Instrucción número 1 de Santiago Compostela , del que dimana este rollo, y, en consecuencia, fijo la extensión de la pena en un mes y 15 días, a razón de 6 euros diarios, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.