Sentencia Penal Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 238/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03063-43-1-2014-0014866

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000238/2019- RECURSOS-A3 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000347/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM

Apelante Jenaro

Abogado CARLOS COLL MIRALLES

Procurador ASUNCION GRANADO SERRANO

Sentencia Nº 000114/2020

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª Mª MARGARIA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a veintiuno de abril de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE BENIDORM en Juicio Oral con el numero 000347/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado núm 3782/2014, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Denia, por delito contra la salud publica del art. 368 (no grave daño) en grado de conspiración.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Jenaro, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ASUNCION GRANADO SERRANO y dirigido por el Letrado D. CARLOS COLL MIRALLES; y el MINISTERIO FISCAL representado por el SR. GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:

'A finales de 2014 se recibió comunicación de las autoridades policiales danesas, sobre la residencia en Campello de un ciudadano danés, Pablo , que estaría introduciendo hachis en su país desde España; tras intervención telefónica del nº

NUM000, autorizada por Auto de 16 de septiembre de2014, se acreditó su relación con Romualdo, miembro de una organización criminal de narcotráfico a nivel internacional dedicada al transporte terrestre de hachis desde España a Dinamarca, encargado de establecer contacto con los camioneros y de realizar labores de logística relacionada directamente con el transporte de la sustancia estupefaciente, el cual mantiene contacto directo y continuo con los acusados, Jenaro y Teodoro, camioneros que controlan el camión matrícula ....HQW y remolque matrícula N....WD , en el que se localiza en su parte posterior, bajo la caja y entre los pilotos traseros un compartimento oculto a modo de caleta; siendo Romualdo quien facilita el importe de gastos de las reparaciones del vehículo, la cuota de autónomo de los acusados y el alquiler de la nave para el camión, aceptando los acusados dar cobertura legal al transporte de hachis que iría camuflado con cargamento lícito de frutas y verduras.'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

'CONDENAR A LOS ACUSADOS Teodoro Y Jenaro, como autores de un delito contra la salud pública para el tráfico de drogas- marihuana-, sustancia que no causa grave daño a la salud, en grado de conspiración, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas del juicio.

Acuerdo la suspensión de la pena privativa de libertad por Dos años, conforme a los arts.80 y 81 del CP.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación de D. Jenaro, se interpueso el presente recurso alegando: se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia condenatoria por Jenaro condenado como autor de conspiración para cometer un delito contra la salud publica de los artículos 368 en relación con el articulo 373 y 17.1 del Código Penal.

Los motivos de impugnación es el error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia por entender que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita acreditar la existencia de una conspiración de los acusados para la comisión de un delito de trafico de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud.

Se argumenta que el resultado probatorio consignado en el relato de hechos probados, que ademas debe ser respetado porque no ha sido impugnado, no es subsumible en una conspiración para el tráfico de drogas.

SEGUNDO.-Se imputa al recurrente y al otro acusado ser los transportistas, camioneros, al servicio de un grupo u organización criminal dedicado al trafico de hachís entre España y Dinamarca. Nacionales de este país estarían a la cabeza de la organización (siendo enjuiciados por estos hechos en aquel país) y los acusados estarían en los estadios mas inferiores de la organización con funciones de transportar la sustancia estupefaciente en una caleta o habitáculo construido en la parte baja del remolque del camión, bajo la apariencia de un transporte legal de frutas y verduras desde España a Dinamarca.

El relato de hechos probados viene a describir esta estructura organizativa a cuya cabeza esta Pablo, en un estadio intermedio, bajo las ordenes o dirección de Pablo, estaría Romualdo quien se entendía directamente con los acusados en todo lo relativo a la obtención de los medios materiales y personales para el transporte, por lo que era el que contactaba con los acusados para organizar los viajes, asumiendo los gastos que el transporte internacional implicaba y los gastos de acondicionamiento del habitáculo en el camión conducido por los acusados.

Sin embargo no se hace una descripción concreta de un plan determinado para la ejecución de un delito consensuado por todos en cuanto a sus cometidos y funciones. No se hace un relato de la preparación concreta y determinada de un viaje a Dinamarca con sustancia estupefaciente en el camión de los acusados.

La jurisprudencia ha establecido en numerosas resoluciones lo que debe entenderse por conspiración y cuales son sus requisitos y/o características. La sentencia del Tribunal Supremo 956/2013 de 17 de diciembre ha definido: 'Legalmente existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo ( art. 17.1 CP ). Nadie cuestiona -decíamos en las SSTS 234/2012, 16 de marzo ; 120/2009, 9 de febrero y 120/2009, 9 de febrero - que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podrían haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva, aquella que conmueve el sentimiento jurídico de la sociedad, justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el CP sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir.

En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades -no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél.

La jurisprudencia de esta Sala se ha referido al castigo de la conspiración como forma singular de coautoría anticipada ( STS 601/1996, 24 de septiembre ). En palabras de la STS 321/2007, 20 de abril , la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleriso concierto previo, y la resolución firme o decisión sería de ejecución.

La sentencia del mismo Alto Tribunal 144/2018 de 22 de marzo ha indicado que la resolución o decisión de ejecutar el delito concertado tiene que ser seria, real y definitiva, mientras que la sentencia 886/2007 de 2 de noviembre, expone los elementos exigidos jurisprudencialmente para que pueda hablarse de conspiración que son:

a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.

b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo, cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa ( art. 17-3 C.P .).

c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan concreto y determinado.

d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.

e) viabilidad del proyecto delictivo.

TERCERO.-El relato de hechos probados resultado de la valoración de la prueba no permite afirmar que contenga una resolución concreta y determinada para la comisión de un delito de trafico de drogas relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud.

Es cierto que los acusados eran propietarios o poseedores de un camión, cabeza tractora y remolque, que tenia un habitáculo o caleta de los que habitualmente se utilizan para esconder sustancia estupefaciente en su transporte e igualmente son ciertos los contactos con otro investigado, Romualdo, que ocupa un cargo de confianza en la organización criminal dirigida por Pablo. Pero no se ha evidenciado un plan o acuerdo concreto para el transporte de sustancia estupefaciente en el que estuvieran inmersos los acusados, aunque pueda admitirse que estuvieran dispuestos a hacerlo en el momento en que concretamente se les propusiera o lo hubieran hecho en anteriores ocasiones como, al parecer, se deduce de las referencias de la policía danesa que interceptó el camión matrícula ....HQW con remolque matrícula N....WD conducido por los acusados en julio de 2014 en una localidad de Dinamarca aunque no se le encontró ninguna sustancia ilícita.

Los indicios que se exponen como acreditados en sede de valoración probatoria por los que se infiere la comisión de delito de conspiración al tráfico de estupefaciente, son la interceptación del vehículo en Dinamarca meses antes, el 9-7-2014, (sin sustancia estupefaciente), las manifestaciones de los acusados en fase de instrucción, rectificadas en acto de juicio, reconociendo los hechos en esencia, esto es, que hacen transportes de hachís e iban a hacerlo en breve afrontando los gastos la organización de Pablo (preparación del vehículo, alquiler de una nave y demás gastos administrativos para iniciar un viaje con carga legal), las conversaciones telefónicas entre los acusados y los contactos con Romualdo.

Sin embargo, ello no permite inferir que se esta preparando una operación concreta de tráfico de drogas en la que vayan a participar los acusados, ni así se indica en el relato de hechos probados en el que solo se refiere que en el vehículo se aprecia un habitáculo o caleta en los bajos del camión, que los acusados mandaron hacer en un taller, según las conversaciones telefónicas, lo que entra en contradicción con la afirmación de que ya han hecho un transporte de hachís en julio de 2014 pues ya estaría acondicionado el camión para la ocultación de la sustancia en esta fecha. Las conversaciones también permiten afirmar que los acusados están pendientes de ser avisados para realizar un transporte y mientras realizan hasta dos transportes con carga legal unicamente, pero en ningún momento se concreta transporte alguno en diciembre, transporte que ademas consta que realizaron los investigados cabecillas de la organización con un camión de matricula alemana y otros conductores interceptado en Dinamarca en el 16-12-2014 con una importante cantidad de hachís.

El relato de hechos probados no describe que los acusados estuvieran preparando de acuerdo con el resto de miembros del grupo criminal este transporte de hachís de diciembre de 2014 (aunque finalmente se hiciera con otro vehículo) y para esa finalidad concreta realizaran todos los actos preparatorios que se relatan, ni de la prueba practicada pueda inferirse así. Puede concluirse que los acusados estaban dispuestos a realizar los transportes de sustancia estupefaciente en el momento que así se les requiriera y para ello estaban en contacto con la organización y tenían preparado el camión, pero no se concreta ninguna operación de tráfico. Y como dice la STS 353/2007 no puede sancionarse la pura intención, sin infringir el principio de que el pensamiento no delinque.

Debe, en consecuencia, estimarse el recurso y dictarse una sentencia absolutoria de ambos acusados.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jenaro,contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada en Juicio Oral núm. 347/2017 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, debemos revocar y REVOCAMOSdicha resolución ABSOLVIENDO a Jenaro y Teodoro del delito de conspiración para un delito contra la salud publica relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud que se les imputaba con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas de instancia y de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-