Sentencia Penal Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 16/2018 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 114/20.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA.
Dª GEMA MARIA SOLAR BELTRÁN
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE DIRECCION000 .
SUMARIO : 1/2018
ROLLO SALA: 16/18
En la ciudad de Almería, a doce de marzo de 2020.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 , seguida por un delito de agresión sexual
contra el procesado Carlos José , con DNI Nº NUM000 , nacido en DIRECCION001 (Ecuador), el NUM001 de
1997, hijo de Luis Enrique y de Dulce , sin antecedentes penales, cuya solvencia fue declara por el Juzgado
Instructor con fecha 25 de septiembre de 2018 , en libertad provisional por esta causa por auto de 10 de febrero
de 2017, hallándose privado de libertad desde su detención en fecha 9 de febrero de 2017 representado por la
Procuradora Doña Ana María Segura Gallego y defendido por la Letrada Dª María del Carmen Pérez Martínez.
Ha sido parte la Acusación Particular ejercida por Dª Emma , representada por la Procuradora Dª Isabel María
Martínez Mellado y el letrado D. Santiago Martínez Arroniz, el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma Sra. Dña.
Gema Maria Solar Beltran.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado con el número del margen, en virtud de atestado Nº NUM002 de la Guardia Civil de DIRECCION002 , en el que con fecha 31 de mayo de 2018-, fue dictado por el Instructor auto de procesamiento frente a Carlos José -, como presunto autor de un delito contra la libertad sexual de menor de dieciséis años-; seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 20 de septiembre de 2018-, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar el día once de marzo de dos mil veinte, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado, y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual a una menor de 16 años de edad, del art. 183.1, 2 y 3 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se impusiera al mismo las siguientes penas: trece años de prisión y accesorias de inhabilitación absoluta (ex art.55 del C.P), prohibición de aproximarse a Emma , su domicilio, residencia, lugar de trabajo y/o estudio y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual por tiempo de diecisiete años (de acuerdo con los arts. 57 y 48 del C.P) y conforme al art. 192.1 del CP, la medida de libertad vigialda por el periodo de siete años, a concretar en el momento procesal oportuno. Asimismo, corresponde al acusado el pago de las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a la víctima en la cantidad de 38.500 euros por el daño moral causado a la menor teniendo en cuenta todas las circunstancias personales de la perjudicada, especialmente la corta edad de la misma y la falta de experiencia sexual de ésta. Esta cantidad se verá incrementada con el interés legal correspondiente conforme al art. 576 de la Ley de Enjuicimiento Civil.

Por su parte la Acusación Particular en sus conclusiones también definitivas calificó los hechos como un delito de agresión sexual a una menor de 16 años de edad, conforme a lo previsto en el art. 183.1, 2 y 3 del Código Penal vigente, a trece años de prisión, accesorias de inhabiltación absoluta, prohibición de aproximarse a Emma , a su domicilio o residencia, lugar de trabajo y/o estudio y cualquier otro que sea frecuentado por la citada a una distancia no inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual por tiempo de igual a 17 años. De igual forma y de, conformidad con el art. 192.1 del Código Penal vigente, la imposición de la Medida de Libertad Vigilada por un periodo igual a 7 años, a concretar en el momento procesal oportuno. Imposición de costas procesales. Respecto a la responsabilidad civil, la Acusación Particular se adhiere a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, en la cuantía de 38.500 euros, así como al incremento de la misma conforme al art. 576 de la Ley Rituaria Civil.



CUARTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinadoy, con carácter subsidiario, se le aplicara la atenuante muy cualificada de reparacion del daño del articulo 21.4 del Codigo Penal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Probado y así se declara que el procesado, Carlos José , el día 4 de febrero de 2017, después de haber mantenido los meses anteriores conversaciones a través de la aplicación de mensajería de Facebook con Emma y por tanto coniciendo su edad, que era de 14 años, en cuanto nacida el día NUM003 /2002, concertó con ella una quedada para conocerse, la recogió con el coche en torno a los 18:00 horas y tras haber estado en DIRECCION003 , sobre las 20:00 horas fueron al PARQUE000 de DIRECCION000 . En dicha localización el acusado dio a Emma una bebida que podía tener alcohol u otra sustancia y a continuación, en el asiento trasero del vehículo, con ánimo de satisfacer su propio apetito sexual, aprovechando que Emma se encontraba mareada e indispuesta, se tumbó sobre ella, pidiéndole ésta que se quitara de encima, le agarró las manos con fuerzas impidiendo que ella pudiera zafarse, le subió el jersey para tocar su torso, le bajó la ropa interior y, a pesar de que ésta le pedía que depusiera su actitud, la penetró vaginalmente llegando a eyacular al menos parcialmente en el interior de su vagina, momento en que Emma pudo empujarlo hacia atrás y quitárselo de encima.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de agresion sexual a una menor de dieciseis años previsto y penado en el articulo 183.1, 2 y 3 del CP vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

La realidad de dicha conducta ha sido constatada de modo indiscutido por la prueba practicada. Efectivamente atendida la declaración de la perjudicada, apoyada en las periciales elaboradas por las psicólogas forenses y testifical de la madre de la menor, que depusieron en el acto del juicio oral, determina que se concluya en la realidad de la autoría del acusado del delito de agresion sexual a menor de dieciseis años por el que se ha formulado acusación.

Lo primero que hemos de resaltar es que nos encontramos ante un delito cometido en la más estricta intimidad, lo que determina la dificultad de su probanza, pues normalmente nos encontramos con declaraciones contradictorias de los intervinientes en dicho acto, como ocurre en este caso. Sin embargo, como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2016, es reiterada y pacífica la jurisprudencia que considera que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. De otro modo determinados delitos quedarían impunes, pues hay conductas delictivas que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suele perpetrar, no se puede contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero, 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).



SEGUNDO.- Fijado lo anterior, procede analizar la prueba desarrollada en el acto de la vista. Comenzando con la prueba del testimonio del acusado, este reconoce en el acto de Juicio Oral, como lo ha venido haciendo desde el inicio de las actuaciones, que tuvo relaciones sexuales con la victima menor, si bien mantiene que desconocia la edad de la misma, asi como que en ningun momento la obligo a tenerlas, al mismo tiempo manifiesta que cuando estaba encima de ella en el asiento trasero del coche, esta le dio un empujon y lo aparto.

Esta declaracion del acusado debe analizarse conjuntamente con el resto de la prueba practicada.

De la declaracion de Emma , menor perjudicada, debemos resaltar su valor y fuerza conviccional para este Tribunal como prueba de cargo para sostener una condena, tras haberla recibido en el plenario con todas las garantías procesales, debiendo prevalecer este testimonio frente a los datos ofrecidos por la Defensa del acusado para fisurar su carga incriminatoria acudiendo a que las relaciones sexuales fueron consentidas por la victima y que el acusado desconocia que esta era menor de dieciseis años y asi como que mantener relaciones con menores era ilicito en nuestro pais. Ciertamente que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores, subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Por ello el testimonio de la víctima para ser dotado de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expresada, entre otras muchas, en las SSTS, Sala 2ª, de 17 Jul. 1.999 y de 28 Feb. 2.000 , entre, precisa de la concurrencia de ciertos requisitos. Es cierto que en estos supuestos en los que se enfrentan versiones de acusados y acusadores, la doctrina jurisprudencial ha alertado sobre el riesgo de la declaración de la víctima como única prueba que cimente el pronunciamiento condenatorio y, a estos efectos, ha elaborado unas pautas orientativas para evitar ese riego, previniendo a los jueces y Tribunales encargados del enjuiciamiento de los extremos a tener en consideración a la hora de valorar el testimonio incriminatorio de la víctima cuando éste constituye el único elemento probatorio de cargo: a) la inexistencia de móviles espúreos en el testigo- víctima que pudieran haber determinado la declaración acusatoria por causa de odio, venganza, resentimiento o razones similares, excluyéndose la incredibilidad subjetiva de aquél; b) la verosimilitud de la versión a través de un análisis racional del testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia y del recto criterio y que, en lo posible, venga corroborado por elementos periféricos al hecho objeto de la prueba; y c) persistencia en la incriminación a lo largo del procedimiento, sin ambigüedades, incertidumbres ni contradicciones relevantes.

Debe ponerse especial énfasis en que las reseñadas no son exigencias de obligado cumplimiento por los Tribunales sentenciadores, sino indicaciones o pautas orientativas en relación con la valoración de estas pruebas en supuestos como el presente.

Pues bien, en el presente supuesto de enjuiciamiento, la valoración del testimonio de la víctima del delito, Emma , cobra en la convicción de este Tribunal, especial relevancia y verosimilitud en orden a exponer lo realmente acontecido, pues siguiendo las pautas orientativas a las que antes hemos hecho referencia, la comisión de los hechos descritos en el relato fáctico resulta plenamente acreditada. No nos consta, en primer lugar, que entre Emma y el acusado existiera una relación de enemistad o de cualquier otro tipo previa a los hechos enjuiciados, situación que es conocida por el propio acusado, debiendo descartarse que la denuncia obedezca a motivos torticeros con propósito de dañar o perjudicar al procesado, no se deduce, de la prueba practicada, ningun elemento de resentimiento o venganza en la menor que sugiera la incredibilidad de su versión, ninguna razón justifica que, ni en el momento inicial de la denuncia ni a lo largo de la innstruccion, ni en el Plenario, la menor mintiera o dijera algo irreal. A ello debe agregarse que, como indican en sus informes las psicólogas forenses, que Emma no presenta trastorno psicopatologico ni de la personalidad que le haga tender a la fabulacion, teniendo una inteligencia media baja. A mayor abundamiento en lo relatado y de la documental obrante en actuaciones y en concreto de sus conversaciones a traves de whatsapp previas a los hechos, no se desprende ninguna discusion, enemistad u otro tipo de enfrentamiento entre ambos, sino un interes exgerado del acusado por conocer personalmente a la victima y una respuesta de de la victima tendente al comienzo de una amistad entre ambos. De este modo, y partiendo de la ausencia de problemas previos entre la menor y el acusado, y atendida la edad y actitud de la victima en el tiempo previo a los hechos enjuiciados respecto al acusado, como decimos, no se aprecia ningún motivo o razón que justifique que la misma tenia enemistad o animadversion contra el acusado que pudiera viciar su testimonio.

Hay una persistente incriminación de la testigo-víctima, Emma , que tenía catorce años cuando sucedieron los hechos, cuya declaracion desde el inicio de las actuaciones ha sido tajante, convincente y plenamente creíble, sosteniendo que habia conocido al acusado meses antes a traves de internet, concretamente con el mesenger de facebook, que hablaban e intentaban quedar, ella le dijo que tenia catorce años en estas conversaciones, y el desde el principio le insistia mucho en que queria conocerla personalmente, lo que hizo que ella le preguntara por tanto interes, a lo que el le contesto que queria 'besarla', finalmente y a fuerza de insistir el acusado quedaron para verse el dia 4 de Febrero de 2017 sobre las seis de la tarde; el acusado la recogio en su coche y pese a que ella le dijo que iria con una amiga, finalmente la amiga no quiso ir y ella se fue con el en su coche, la recogio sobre las seis en DIRECCION000 , fueron a dar una vuelta a DIRECCION003 y volvieron a DIRECCION000 , el le pregunto a ella si bebia, decidieron no ir a un bar y pararon a comprar bebida y algo para comer en un supermercado del pueblo, entraron los dos juntos, luego ella entro en una tienda a comprar vasos y se fueron juntos en el coche, el le pregunto un sitio para estar tranquilos y ella le indico un parque cercano pero al llegar habia gente y que le dijera otro lugar para ir, ella le indico el PARQUE000 . Una vez alli estuvieron sentados en los asientos delanteros del coche oyendo musica y hablando, ella tomo una copa que le sirvio el acusado, cuando la termino el acusado le echo otra pero ella la tiro porque no queria beber mas, el acusado intento darle un beso, pero ella se giro. En ese momento se sintio mal y queria salir del coche a tomar el aire, y lo siguiente que recuerda es a ella en el asiento de atrás del coche y a el encima de ella quitandole la ropa, que lo intento apartar y lo empujo, pero el la agarro fuerte por las muñecas impidiendo que ella pudiera zafarse, le subio el jersey para tocar su torso, le bajo la el pantalon y la ropa interior y, a pesar de que ella le pedia que la dejara, la penetro vaginalmente, llegando a eyacular en su interior, momento en el que ella pudo empujarlo hacia atrás y quitarselo de encima, que ella no queria eso y se 'quedo mal' despues de lo ocurrido y le pidio que la llevara a su casa, que ella no queria tener relaciones sexuales con el y por eso lo empujo. En este punto el propio acusado ha reconocido a lo largo de la intruccion y en el acto de Juicio que mantuvo relaciones sexuales con penetracion con Emma y que ella, cuando el iba a yecacular le dijo que se esperara y llego a darle un empujon para apartarlo. Añade la victima que nunca antes habia tenido relaciones sexuales completas y que tardo en denunciar porque temia la reaccion de su padre y por miedo a causar problemas a sus padres en la comunidad si se conocia este suceso. Las mismas declaraciones incriminatorias ha sostenido Emma desde la denuncia inicial ante la Guardia Civil (F. 5 y siguientes), pasando por sus exploraciones en el Juzgado (F. 57, en soporte dvd y F. 121, en soporte DVD) y las expuestas en el acto del juicio, sin que la Sala aprecie ninguna contradicción entre sus distintas manifestaciones, siendo claras, precisas y congruentes en lo esencial de los hechos objeto de este juicio, prologándose éstas en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

Por último, existen suficientes datos objetivos de carácter periférico que corroboran y dan verosimilitud a la versión ofrecida por la testigo-víctima Emma . Son los siguientes: 1º) Las conversaciones mantenidas entre el perfil de Facebook del usuario acusado y la victima menor, donde aparecen fotos de ambos asi como las conversaciones de Whatsapp obrantes a los folios 123 y ss, donde queda acreditado que la victima informo al acusado de que tenia catorce años, asi como queda acreditado, a pesar de esto, la insistencia de Carlos José por conocerla personalmente. 2°.) El testimonio de Francisca , madre de Emma , prestado en el acto del juicio, reiterando sus anteriores declaraciones sumariales (F. 12 y ss) afirmando que el dia de los hechos oyo a su hija entrar a la casa pero no la vio hasta que esta salio de la ducha, que estaba muy mareada, la vio 'malamente'; que cuando se duchaba cogio la ropa de su hija y que olia a semen, luego le pregunto que le pasaba y Emma empezo a llorar y le conto que el acusado la habia obligado y ella no queria, que vio a su hija muy mal y todavia hoy lo pasa mal, pues la misma citacion para declarar en este Juicio se le hizo saber unos dias antes para evitar que 'lo pasaramal', que su hija le conto que el acusado sabia que tenia catorce años porque ella se lo dijo, aunque el acusado parecia que no la creia, que su hija parece mayor por el cuerpo que tiene, pero su cara es de niña, que no denunciaron hasta tres dias despues porque tenian miedo de la reaccion del padre de Emma , y Emma temia perjudicar a su familia con la denuncia de estos hechos. 3º.) El testimonio de Marisa , amiga de la victima, que en el acto del juicio que se ratifico en las declaraciones prestadas en instrucción (folio 121 bis en soporte DVD), manifestando que Emma le conto lo sucedido, que el acusado la penetro y le dolia mucho.

Y 4º.) La conclusión alcanzada por las psicologas forenses en su informe pericial de fecha 6 de Septiembre de 2017 (F.284 y ss) de que Emma no presenta trastorno psicopatologico ni de la personalidad que le haga tender a la fabulacion, teniendo una inteligencia media baja, no teniendo un grado de madurez suficiente para afrontar plenamente los retos de la vida adulta ni asumir completamente las consecuencias de sus actos y decisiones, y todos estos factores unidos hacen a la victima aun mas vulnerable.

En resumen, y por cuanto ha quedado expuesto, la declaración inculpatoria de la víctima Emma , corroborada por los datos objetivos periféricos a que se ha hecho mención, constituye objetivamente prueba de cargo, según su contenido, que revela y demuestra la comisión del delito de agresion sexual sobre una menor de dieciseis años a través de los actos que hemos descrito en el relato de hechos probados, y en el cual intervino el acusado Carlos José .



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresion sexual a menor de dieciseis previsto y penado en el artículo 183. 1 , 2 y 3 del Código Penal en su redacción vigente en la actualidad, que castiga al 'que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'. Todos estos requisitos concurren en el caso sometido a enjuiciamiento en el que partiendo del relato fáctico de esta resolución se aprecia como el procesado, animado por un proposito de satisfacer sus deseos lascivos, cuando Emma se encontraba mareada en el asiento de atrás del coche, se puso encima de ella, le quito la ropa, y ella lo intento apartar y lo empujo, pero el la agarro fuerte por las muñecas impidiendo que ella pudiera zafarse, le subio el jersey para tocar su torso, le bajo la el pantalon y la ropa interior y, a pesar de que ella le pedia que la dejara, la penetro vaginalmente, llegando a eyacular en su interior, momento en el que ella pudo empujarlo hacia atrás y quitarselo de encima. Reulta, pues, acreditado tanto el contenido de naturaleza sexual de los hechos enjuiciados, la violencia empleada para lograrlos y la minoría de dieciseis años de la perjudicada, según se desprende de la propia narración de los hechos probados.

pues el acusado empleó la fuerza física para mantener una relación sexual con acceso carnal por vía vaginal, actos que son de indiscutido carácter sexual, y que doblegaron la voluntad de la victima, que se opuso a los mismos, y que era menor de edad pues Emma nacio el dia NUM003 /202, por lo que al tiempo de los hechos, el dia 4 de Febrero de 2017, Emma contaba con catorce años.

Entendía la defensa que los hechos no eran punibles por concurrir un error de prohibición invencible del articulo 14 del Código Penal, ya que el acusado desconocía lo ilícito de su actuar, así como desconocía la edad de la menor, esto es, que era menor de dieciseis años.

Ni una ni otra postura pueden ser admitidas. En primer lugar el conocimiento por parte del acusado de la ilicitud de su actuar es indiscutible, siendo muestra de ello, tanto la forma de ejercer los actos en la intimidad y apartado de terceros, pues como relato la victima el acusado la recogio en su coche y dieron una vuelta y luego le pregunto por un lugar para estar tranquilos, indicandole ella uno cercano pero al llegar el le dijo que habia mucha gente, y que si conocia otro lugar, y ella le indico el PARQUE000 , como que posteriormente a los hechos el acusado le pidio perdon a la perjudicada por lo sucedido. Tal actuar evidencia el conocimiento de que no se había llevado a cabo una conducta correcta. Consta en las actuaciones informe pericial sobre la madurez psicologica del acusado (folios 290 y ss), ratificado en el plenario, que concluye que el mismo tiene una inteligencia dentro de la media y una madurez psicologica moderada y concordante con su edad cronologica, se trata, pues, de una persona que sabe distinguir el bien y el maly por tanto sabia que esa conducta de índole sexual era incorrecta.

Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, el error de prohibición ' exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente'. ' Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetivo' ( STS 1141/97 de 14-11).

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, señala que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible afirmando reiteradamente que ' no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( sentencia Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición , impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( S.TS. 12 de noviembre de 1986 y 26 de mayo de 1987).

En el presente caso, ninguna prueba sobre tal error se ha practicado por la defensa, pero es más, se trata del desarrollo de una conducta sexual con una menor de 14 años años en el momento de los hechos, conducta cuya ilicitud es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general. Por lo que dicha alegación de desconocer la ilicitud de su actuar no es admisible.

En segundo lugar, se invoca la posibilidad del error sobre la edad de la menor, pretensión que tampoco puede ser admitida. Efectivamente, sostenía el acusado desconocer dicha edad, sin embargo, desde que iniciaron conversaciones a traves de facebook y de whatsapp ella le dijo la edad que tenia, catorce años, y que el mismo dia de los hechos, cuando se conocieron personalmente por primera vez, ella le volvio a decir que tenia catorce años, pues primero elle le pregunto al procesado que cuantos años le echaba, a lo que el le respondio que dieciocho, pero ella ledijo que tenia menos, que eran catorce años. Pero es mas, no solo el acusado no acredita dicho error que según la anterior jurisprudencia le correspondería, sino que del contenido de las demás diligencias puede deducirse lo contrario. Efectivamente el propio acusado reconoce que leyo el mensaje de whatsapp en el que ella le dice que tiene catorce años, obrante al folio 123 y 124 de las actuaciones, pero que no la creyo porque aparenta mas edad, lo que en cualquier caso evidenciara un dolo eventual en su actuar, y disiparía la posible aplicación del error referido.

Así pues, aunque el acusado refiera que creía que la menor tenia dieciocho años porque aparentaba mas edad, lo cierto es que meses antes de los hechos la victima le dijo la edad que tenia y el dia en que ocurrieron estos, ella tambien le afirmo que tenia catorce años, lo que evidencia que sabía su edad real y que era menor de edad, y por todo lo expuesto, no es admisible la alegación del error padecido por el acusado.



CUARTO.- En la ejecución de dicho delito concurre en el procesado la atenuante analogica simple de reparación del daño prevista en el artículo 21.7º del Codigo Penal, al haber consignado el acusado, con caracter previo a la celebracion del juicio, la cantidad de 13.000 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Solicita la defensa del acusado la atenuante de reparacion del daño como muy cualificada prevista en el art.

21.5 del CP, precepto que define esta atenuante como la acción de 'haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretender buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS 20/07/2015).

Pero no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima. La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado).

En el caso que nos ocupa, en relación con la atenuante de reparación del daño alegada, la Sala considera que la misma debe ser apreciada como analógica, atendiendo a que sólo a satisfecho un importe parcial de la solicitada por las acusaciones y para el caso de ser condenado.

Y aunque la defensa del procesado pretende que la citada circunstancia le sea apreciada en el modo cualificado, sin embargo, la Sala no evidencia que exista una razón mas allá del mero esfuerzo, que pudiera justificarla. Asi el TS en Sentencia de 15 de Marzo de 2018 aborda dicha cuestión señalando que 'para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima'. 'La reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada, pues la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010 de 22 de Enero, entre otras muchas'. 'Siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante'.

En el Presente caso el Ministerio Fiscal y la Acusacion Particular solicitaron 38.500 euros a favor de Emma , y el acusado ingreso 13.000 euros en la cuenta del juzgado antes de la celebración del juicio. Así las cosas, la consignación de menos de la mitad de la cantidad reclamada por las partes acusadoras puede, ciertamente, dar lugar a la atenuante simple, como sucede en este caso, pero no para la cualificada, maxime que por parte de la defensa no se ha articulado ninguna acreditacion de la capacidad economica del acusado, ni de ningunas circunstancias familiares, personsales o de otro tipo que determinen un especial esfuerzo por parte del procesado, habiendose consignado dicha cantidad solo un dia antes de la celebracion del juicio y para el caso de ser condenado.



QUINTO.- Fijado todo lo anterior procedería analizar la pena imponible por los delitos en cuestión, partiendo de la concurrencia en el procesado de una circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la ya referida atenuante analogica de reparacion del daño, y teniendo en cuenta que el delito por el que se condena al procesado lleva aparejadas penas de doce a quince años ( art. 181.1, 2 y 3 del Código Penal) y que esta pena se le aplicara en su mitad inferior ( art. 66.1.1ª del Código Penal), por su participación material y directa, atendidas a las circunstancias del hecho, siendo la victima una menor con catorce años y la diferencia de apenas cinco años las partes, unido a que el autor carece de antecedentes penales, se justifica que se imponga la pena de DOCE años y SEIS meses de prisión.

Del mismo modo procede imponer al procesado las penas accesorias de inhabilitacion absoluta prevista en el articulo 55 del Codigo Penal y, prohibición de aproximarse a la menor Emma , a su domicilio, residencia, lugar de trabajo y/o estudio y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una inferior a 500 metros, asi como prohibicion de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual por tiempo de DIECISIETE años, y ello para su cumplimiento simultaneo con la pena de prision, asi como al pago de las costas procesales.

Como medida de libertad vigilada, se interesó por las acusaciones la fijación de una duración de dicha pena por tiempo de 7 años. De conformidad con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, procede imponer una medida de larga duración, reputando dentro del margen legal entre 5 a 10 años, adecuado el plazo de los 7 años años al condenado Carlos José interesados por las acusaciónes. En cuanto a su contenido, será fijado en su momento, considerando que la presente Sentencia debe limitarse a la imposición de la libertad vigilada sin concreción en este momento de su contenido, ya que para las obligaciones específicas se señala el procedimiento en el propio Código Penal, en su artículo 106.2, indicándose que al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, a fin de que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo instante, el Juez de Vigilancia Penitenciaria comenzará el procedimiento previsto en el artículo 98 para concretar el contenido de las medidas; elevando la oportuna propuesta y resolviendo de forma motivada el Juez o Tribunal sentenciador tras las oportunas audiencias. Y en relación al contenido del 192 del Codigo Penal, de carácter imperativo, procede imponer la medida de LIBERTAD VIGILADA por tiempo de SIETE AÑOS, al condenado Carlos José cuyo contenido se concretara en el momento procesal oportuno.



SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal y la Acusacion Particular interesaron una indemnización por importe de 38.500 euros para la menor. En casos como el presente, la jurisprudencia ha puesto de manifiesto la dificultad en determinar la cuantía de la responsabilidad civil, pues debe valorarse a tanto alzado, sin tener parámetros cuantitativos que puedan ayudar. Sirva como ejemplo las siguientes resoluciones, todas ellas dictadas en el ámbito de delitos contra la libertad sexual. La STS de fecha 24/03/21997 : 'El art. 115 del nuevo CP establece que 'los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución'. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120,3 CE 1978), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil 'ex delicto' (ver SSTC de 13 junio y 11 febrero 1987 ), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando - cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'. Igualmente ha declarado el TS en Sentencia de 05/03/1991 y de 26 de septiembre de 1994 que el llamado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura no necesitan estar probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado.

En el presente caso, no hay duda de que el daño moral y vejatorio infligido a la víctima deriva de los hechos relatados, que son de los más humillantes regulados en el Código Penal, sobre todo porque permiten atentar contra una de las facetas más íntimas del ser humano. Y, en el presente caso, además, la víctima es una niña de catorce años en el momento de los hechos, que nunca ante habia tenido relaciones sexuales, por lo que procede la admisión y fijación de indemnizacion en concepto de responsabilidad civil por daños morales, si bien resulta prudente y a la vista de las circunstancias concurrentes, establecerla en la cantidad de veinticinco mil euros, cantidad que se vera incrementada con el interes legal correspondiente conforme al articulo 576 de la LECrim.

SEPTIMO.- Conforme prevé el art. 123 del CP, procede condenar en costas a los criminalmente responsables de los delitos y faltas. En atención a ello, y al 240 de la LECrim se imponen las costas generadas a Carlos José VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, , 741, 742, y 779 y ss. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos José como autor un delito de agresion sexual a menor de dieciseis años, ya definido, A LA PENA de DOCE años y SEIS meses de prisión, inhabilitacion absoluta, prohibición de aproximarse a la menor Emma , a su domicilio, residencia, lugar de trabajo y/o estudio y cualquier otro que sea frecuentado por ella a una inferior a 500 metros, asi como prohibicion de comunicarse con ella por cualquier medio escrito, verbal o visual por tiempo de diecisiete años, para su cumplimiento simultaneo con la pena de prision y al pago de las costas procesales.

Igualmente procede imponer al acusado la medida de libertad vigilada durante SIETE AÑOS, cuyo contenido se concretara en el momento procesal oportuno.

En concepto de responsabilidad civil, Carlos José indemnizará a la perjudicada, por el daño moral ocasionado en la cantidad de 25.000 euros, cantidad que se vera incrementada con el interes legal correspondiente conforme al articulo 576 de la LECrim.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.