Sentencia Penal Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 195/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00114/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 005
Modelo: 213100
N.I.G.: 06036 41 2 2018 0000135
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000195 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de DON BENITO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000097 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Segismundo
Procurador/a: D/Dª DIEGO PABLO LOPEZ RAMIRO
Abogado/a: D/Dª PEDRO GALAN TAMUREJO
Recurrido: Amelia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JUAN MANUEL LOPEZ RAMIRO,
Abogado/a: D/Dª ,
SENTENCIA Núm. 114/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Recurso Penal núm. 195/2020
Procedimiento Abreviado/Juicio Oral núm. 97/2019
Juzgado de lo Penal de Don Benito
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En la ciudad de Mérida a nueve de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados arriba
reseñados, ha visto en grado de apelación la precedente causa de Procedimiento Abreviado/Juicio Oral número
97/2019, procedente del Juzgado de lo Penal de Don Benito, al que le ha correspondido el Rollo de Apelación
número 195/2020, seguida contra el acusado, Segismundo , representado por el procurador don Diego Pablo
López Ramiro y defendido por el letrado don Pedro Galán Tamurejo, por un delito de apropiación indebida,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular Amelia , representada por el procurador
don Juan Manuel López Ramiro.

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilustrísima Señora Magistrada del Juzgado de lo Penal de Don Benito se dictó sentencia en fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve que contiene el siguiente: 'FALLO:CONDE NO a Segismundo , como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la reparación parcial del daño, a la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole las costas del presente procedimiento.

Queda extinguida la responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados en la presente causa, al haber sido satisfecha la misma'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, ante esta Audiencia Provincial, recurso de apelación por la representación procesal del condenado, dándose traslado de dicho recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular por un plazo de diez días para que pudiese presentar escrito impugnando dicho recurso o adhiriéndose al mismo, compareciendo en alzada el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnando dicho recurso y llegados los autos a este Tribunal, se formó el rollo de Sala, al que se le ha asignado el número 195/2020 de registro, dándose a la apelación el trámite oportuno, señalándose para deliberación y fallo el día uno de julio pasado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de la sentencia de instancia: ÚNICO.- Se declara probado que entre el día 23 de marzo y el día 26 de abril de 2017, el acusado Segismundo , mayor de edad, con DNI NUM000 , cuya hoja histórico penal no obra en autos, con ánimo de enriquecimiento ilícito, realizó un total de 29 disposiciones de la cuenta bancaria de Banca Pueyo, titularidad de la Asociación sin ánimo de lucro 'Huerta La Bomba', con sede en Castuera, de la que era presidente. Tales disposiciones se hicieron para apostar en una casa de juego por Internet. En total dispuso de 2.456 euros de la cuenta. El investigado ha devuelto 1.378 euros, constando un acta de la asociación de fecha 24 de abril de 2017, en la que se da por resarcida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena al ahora recurrente Segismundo como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 núm. 1 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal con la atenuante de reparación del daño del artículo 25 núm. 1 del Código Penal a la pena de dieciséis meses de prisión.

Frente a dicha sentencia se alza el condenado por tres motivos, recurso al que se han opuesto el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de apelación.

Se invoca error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de los hechos probados.

Refiere el recurrente que además de los 1.378 euros que constan como devueltos en los hechos probados de la sentencia hay una entrega de 1.100 euros en la cuenta de la asociación Huerta La Bomba en la entidad Banca Pueyo de Castuera con fecha 24 de abril de 2017, por lo que en ningún momento la apropiación fue de 2.456 euros, de modo que ha devuelto 22 euros más.



TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

El acusado reconoció las disposiciones patrimoniales y su importe. En el acta de la Asamblea Extraordinaria de la asociación Huerta La Bomba de 24 de abril de 2017 (acontecimiento 91 del visor) consta que el presidente de la asociación y hoy acusado se hace responsable de la mala gestión y uso privado de las cuentas bancarias de la asociación reponiendo la cantidad de 1.100 euros con dicha fecha, aportando copia del extracto bancario en la que efectivamente consta dicho apunte como 'ingreso en efectivo'.

La sentencia de instancia hace constar que en total se ha devuelto la cifra de 1.378 euros entre los que están los indicados por el recurrente, devolución parcial que se realizó no de forma espontánea, sino una vez que fue descubierto. Es más, desde su declaración de 7 de marzo de 2018 en el Juzgado de Instrucción, es la cantidad total de 1.378 euros y no otra la que reconoce haber devuelto el acusado

CUARTO.- Segundo motivo.

Se titula aplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal y del fallo de la sentencia como consecuencia del error antes expresado.

Vuelve a indicar el recurrente que estamos ante una reparación absoluta y no parcial, con lo cual se habría calificado erróneamente la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal.



QUINTO.- Decisión de la Sala.

El motivo se desestima.

La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21 núm. 5 del Código Penal (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020, núm. 35/2020, rec. 2062/2018; 15 de marzo de 2018, núm. 125/2018 y 16 de febrero de 2017) supone la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero).

Según al Alto Tribunal, el concepto va más allá del concepto de responsabilidad civil del artículo 110 del Código Penal, bastando cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral ( sentencias del Tribunal Supremo 545/2012, de 22 de junio; 2/2007, de 16 de enero; 1346/2009, de 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Ahora bien, para la aplicación de la atenuante es necesario que la referida reparación sea suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9 de junio y 251/2013, de 20 de marzo, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor.

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia 268/2016 de 5 Abr. 2016, rec. 1343/2015 que 'Hemos de tener presente que la atenuante resulta operativa como ordinaria, cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica'.

En este caso, el recurrente hace supuesto de la cuestión. Dada la inmutabilidad de los hechos probados que hemos reseñado en los razonamientos anteriores, la sentencia de instancia ha aplicado acertadamente la atenuante de reparación parcial del daño y en cumplimiento del artículo 66 núm. 1, 1º del Código Penal ha impuesto la pena prevista para el delito en su mitad inferior.



SEXTO.- Tercer y último motivo de apelación.

Se alega la indebida aplicación del artículo 253.1 del Código Penal, por inexistencia de ilícito penal y falta de concurrencia de todos los requisitos del delito de apropiación indebida.

Con cita de una sentencia del Tribunal Supremo de 2007 y los elementos de este delito, niega que el acusado haya reconocido la comisión del delito.

Sin embargo, en el propio motivo, el recurrente admite haber utilizado la cuenta bancaria de la asociación Huerta la Bomba de la entidad Banca Pueyo como director de la asociación. También admite las apuestas on line, lo que se trataría de un mero error que saldó inmediatamente.

Se indica que no se ha probado que el acusado tuviera conciencia y voluntad de disponer del dinero de la asociación en su propio beneficio, hasta el punto de que los escasos beneficios de las apuestas fueron a la cuenta bancaria de la asociación. La denuncia no se presentó hasta el 24 de enero de 2018.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala.

El motivo debe igualmente perecer.

Respecto al delito de apropiación indebida, recogido antes de la reforma penal por Ley Orgánica 1/2015 en el artículo 252 del Código Penal, se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el 'accipiens' el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un 'ius disponendi' que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 252 del Código Penal, hoy artículo 253: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de al conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, núm. 278/2015 y 24 de julio de 2019, núm. 397/2019).

En este caso el acusado era en su condición de presidente de la asociación la persona autorizada en la cuenta bancaria y utilizó una tarjeta expedida por la entidad bancaria a nombre de la secretaria de la asociación.

El condenado sabía que los fondos que manejaba pertenecían a un tercero y así lo reconoció en una Junta Extraordinaria de la asociación y ello con independencia de que los beneficios de las apuestas reportaran a la propia cuenta bancaria en cuanto que carecía de autorización, y lo sabía, para disponer de los fondos. Cumple con ello con todos los requisitos del delito de apropiación indebida.

OCTAVO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 239 y 240 de la LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa:

Fallo

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Segismundo , representado por el procurador don Diego Pablo López Ramiro, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular Amelia , representada por el procurador don Juan Manuel López Ramiro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Don Benito en fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecinueve, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia y todo ello, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia sólo cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución del acordado, con testimonio de esta resolución y el original en el libro registro de sentencias de esta Sección, archivándose el presente Rollo una vez notificada a todas las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados relacionados, DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO y DON DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ. Rubricados PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-