Sentencia Penal Nº 114/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 38/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Procedimiento Abreviado nº 38/2019
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 1 de Cornellà de Llobregat
Diligencias Previas nº 296/2016
SENTENCIA 114/2020
Magistrados/das:
D. José María Assalit Vives
Dª Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a doce de febrero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente
causa de Procedimiento Abreviado nº 38/2019, por un presunto delito de apropiación indebida, contra don
Julio , mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , carente de antecedentes penales,
representado por el procurador don Rafael Ros Fernández y defendido por el abogado don José María Fuster-
Fabra Torrellas.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ejercita la acusación particular CREATIVE TECHNOLOGY SPAIN, S.L.U., representada por el procurador don
Manuel Aguilar de la Rosa y defendida por el abogado don Mario Valbuena Archiles.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El presente procedimiento se inició con base en la querella presentada el día 5-4-2016 por Creative Techonology Spain, S.L.U., y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cornellà de Llobregat, como Diligencias Previas nº 296/2016, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Julio un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253 del Código Penal. Solicitaba que se impusieran al acusado unas penas de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Así mismo, el acusado debería indemnizar a Creative Techonology Spain, S.L.U. con 7.735 euros por los equipos no devueltos, 39.840 euros por las mensualidades en que la perjudicada no ha podido disponer de los equipos que arrendó al acusado, y 2.922 euros por los daños ocasionados en los equipos devueltos.

La acusación particular presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Julio un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253 y 254 en relación con el 250 del Código Penal. Solicitaba que se impusieran al acusado unas penas de seis años de prisión, y doce meses de multa. Así mismo, el acusado debería indemnizar a la querellante con 42.762'02 euros, y devolver los equipos.

La defensa del acusado presentó un escrito de defensa en el que solicitaba que se dictara sentencia absolutoria.

Segundo.- En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas, excepto la testifical de don Roberto , a la que renunció la defensa, que era quien la había propuesto.

Tras la práctica de la prueba todas las partes elevaron a definitivas las conclusiones de sus respectivos escritos de acusación y defensa.

HECHOS PROBADOS En el mes de febrero de 2015 la empresa Creative Techonology Spain, S.L.U. instaló unos equipos audiovisuales, para la celebración de una fiesta, en el local que la empresa Construccions Hugué i Riambau, S.L., administrada por el acusado don Julio , tenía en la calle del Vallès, letra K, de Cornellà de Llobregat.

Tras la celebración de la fiesta, el acusado y Creative Techonology Spain, S.L.U. acordaron que los equipos fuesen nuevamente instalados y permanecieran en el local en virtud de un contrato de arrendamiento, que se extendería desde el día 25-3-2015 al 2-3-2016, por un precio de 1.120'50 euros mensuales más I.V.A. La arrendataria debía pagar una fianza equivalente a dos meses de renta, y la primera factura se pagaría 30 días después de la inauguración del negocio, que todavía no se había producido, y que finalmente se llevó a cabo en febrero de 2016. El acusado no llegó a pagar la fianza, ni ninguna mensualidad.

Poco después de la instalación de los equipos, en fecha que no ha quedado bien determinada, Creative Techonology Spain, S.L.U. se llevó una mesa de sonido y dos monitores.

El acusado pidió a Creative Techonology Spain, S.L.U. que mandase a un técnico para hacer funcionar los equipos en una celebración, pero la querellante se negó.

El día 2-7-2015 empleados de Creative Techonology Spain, S.L.U. se personaron en el local del acusado para retirar los equipos, produciéndose un enfrentamiento que dio lugar a que el acusado fuese condenado por delitos leves de lesiones y amenazas en Sentencia de fecha 9-12-2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cornellà de Llobregat.

El día 15-7-2015 la querellante remitió al acusado un correo electrónico en el que le comunicaba la resolución del contrato de arrendamiento, y solicitaba que se le permitiese pasar a recuperar los equipos. El día 22-7-2015 se reiteró la comunicación, y el acusado contestó que no iba a permitir que saliera nada mientras no funcionase.

En noviembre de 2015 Creative Techonology Spain, S.L.U. presentó una demanda de juicio verbal reclamando 5.602'50 euros, correspondientes a cinco mensualidades de renta.

El día 5-4-2016 Creative Techonology Spain, S.L.U. presentó la querella que ha dado origen a este proceso. El día 19-10-2016 presentó un escrito solicitando que se fijase un día para la recogida de los equipos, con auxilio policial. El día 17-11-2016 reiteró la petición.

A principios del año 2017, en fecha no determinada, el acusado desmontó la mayoría de los equipos que tenía en arrendamiento y los dejó en un almacén del que disponía.

El día 24-4-2017 Creative Techonology Spain, S.L.U. retiró seis cabezas móviles de iluminación y cuatro 'lámparas de bufete' que estaban en el almacén del acusado, y que suponían la parte de más valor del conjunto que seguía en posesión del acusado. El día 8-5-2017 empleados de Creative Techonology Spain, S.L.U. se personaron en la empresa del acusado para retirar los equipos que quedaban, pero no consiguieron contactar con nadie que les facilitara la entrada.

No ha quedado bien determinado el valor de los equipos que Creative Techonology Spain, S.L.U. instaló en la empresa del acusado, ni el valor de la parte que todavía retiene el acusado.

Fundamentos

Primero.- Se imputa al acusado un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253.1 del Código Penal de la siguiente manera: ' Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.' Respecto a los elementos que conforman el delito, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664/2012 de 12 de julio se dice: ' En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.' Segundo.- Para que exista delito de apropiación indebida es necesario que previamente se haya producido la entrega de la posesión de una cosa, con obligación del receptor de devolverla en el momento pactado. Ello obliga a tener que calificar el negocio jurídico mediante el cual se efectuó la transmisión de la posesión de los bienes.

En el presente caso no cabe duda de que la querellante entregó unos equipos audiovisuales en arrendamiento al acusado; ambas partes están conformes con ello, y los documentos lo confirman, pues en las comunicaciones mantenidas se habla repetidamente de alquiler. El arrendamiento es uno de los títulos que pueden ser la base de la comisión de un delito de apropiación indebida, pues es un contrato mediante el que se transmite la posesión de un bien al arrendatario, y este deberá reintegrar esa posesión al arrendador cuando finalice el contrato.

Sobre el contenido de ese contrato que ligaba a la querellante y al acusado, aunque no existe un documento firmado que exprese las condiciones del arrendamiento, ambas partes están conformes con que tales condiciones serían las que constan en los documentos que la querellante envió al acusado antes de la instalación de los equipos, y que obran en los folios 9 a 17 de las actuaciones. Entre esas condiciones del arrendamiento resultan de interés los siguientes extremos (admitidos por las partes): 1) el contrato se inicia el día 25-3-2015 y finalizaba el día 2-3-2016 (folio 17) 2) el acusado debía entregar una fianza de dos mensualidades de la renta (folio 9) 3) la primera factura se pagaría 30 días después de la inauguración del negocio (folio 9) 4) el precio sería de 1.120'50 euros mensuales más I.V.A. (folio 11).

Tercero.- Una vez pactado e iniciado el arrendamiento, debemos plantearnos si el contrato se extinguió cuando la querellante lo dio por resuelto en julio de 2015.

Y la respuesta ha de ser negativa. En el derecho español no se produce la resolución de un contrato por la mera manifestación unilateral de una de las partes. Aunque no aparezca previsto expresamente en el Código Civil, la jurisprudencia ha admitido la resolución contractual cuando ambas partes están de acuerdo en ello (figura conocida como 'mutuo disenso'), pero si una de las partes no manifiesta su conformidad a la resolución, la parte que la pretende ha de solicitar la correspondiente declaración judicial.

Por lo tanto, y dado que el acusado no consintió la resolución anticipada del contrato, este se extinguió el día 2-3-2016, que era la fecha pactada para la extinción del arrendamiento. De todos modos, la fecha concreta en que se extinguió el contrato no va a tener trascendencia penal, como luego se verá.

En esa fecha, 2-3-2016, el acusado seguía reteniendo la posesión de la mayoría de los equipos que le habían sido cedidos en arrendamiento por la querellante; y a pesar de que la querellante intentó reiteradamente recuperar la posesión, el acusado no se lo facilitó. El día 24-4-2017 la querellante recuperó la mayor parte de los equipos, sin que conste, porque nadie lo ha aclarado en el juicio, por qué la querellante no se llevó todo lo que había suministrado. El día 8-5-2017 la querellante acudió nuevamente a las instalaciones de la empresa del acusado, a fin de recoger los restantes equipos que seguían en poder del acusado, pero no pudo recoger nada, al no haber nadie en la empresa; así lo ha declarado el testigo don Carlos Manuel , de cuyo testimonio no hay motivos para dudar, y que resultó plenamente creíble por su claridad, firmeza, coherencia, y persistencia.

Además, la lógica indica que Creative Techonology Spain, S.L.U. tenía que estar interesada en recuperar los equipos, para poder obtener un rendimiento económico, y su actuación a lo largo del proceso así lo corrobora, pues estuvo insistiendo en que se le permitiera ir a buscar los equipos.

Por el contrario, la declaración del acusado no resulta fiable. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestó haber entregado una paga y señal, pero en el juicio ha reconocido no haber pagado nada. Su versión de los hechos es poco coherente. Debería haber abonado la fianza al recibir los equipos, pero no lo hizo; y aunque intente justificarlo alegando que los equipos no funcionaban, lo cierto es que en ese momento no tenían que funcionar, ya que el contrato no entraba en vigor mientras no se produjera la inauguración del negocio, por lo que, aún en el supuesto de que los equipos no funcionaran (cosa que no ha quedado suficientemente probada) ello no eximía al acusado de su obligación de entregar la fianza ya que los equipos estaban en su poder. Precisamente esa falta de entrega de la fianza explica que Creative Techonology Spain, S.L.U. quisiera resolver el contrato.

Manifiesta el acusado haber estado dispuesto a devolver los equipos, pero lo cierto es que envió un correo electrónico (folio 20 de las actuaciones) en el que decía todo lo contrario: que no pensaba devolverlos hasta que funcionasen (no es posible entender por qué precisamente cuando funcionasen los devolvería) o hasta diciembre (tampoco se entiende por qué). Y durante la instrucción de este procedimiento presentó dos veces escritos en los que decía que los equipos ya funcionaban bien y que quería comprarlos (folios 75 y 84-85); en el juicio ha alegado que su abogado se equivocó, pero esa explicación es poco creíble, pues sería extraño que el abogado se equivocara por dos veces, y además lo manifestado en esos escritos se apoyó con documentos adjuntos (folios 87-91).

En definitiva, la prueba practicada lleva a la conclusión de que, por razones que no han quedado aclaradas, sobre lo que luego volveremos, el acusado se negó a devolver los equipos que recibió en arrendamiento, y solo tras la intervención del Juzgado llegó a devolver una parte.

Cuarto.- La conducta del arrendatario que se niega a devolver la cosa arrendada puede ser constitutiva de un delito de apropiación indebida; pero para ello es necesario que concurran todos los elementos de este tipo penal, y en el presente caso no parece concurrir el elemento subjetivo consistente en la intención de apropiarse de la cosa objeto del arrendamiento.

No siempre que una persona retiene ilícitamente la posesión de una cosa incurre en el delito de apropiación indebida. Existe el delito cuando se produce 'el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que ha de ser el concepto distinto al del dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, en todo o en parte, pasa a otra intención de haberlo como propio' ( Sentencia del Tribunal Supremo 600/2019 de 4 de diciembre).

O, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo 638/2019 de 19 de diciembre: ' Clarificadora a estos efectos es la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 271/2010 de 30 Mar. 2010, Rec. 887/2009 que señala que: 'En la doctrina reciente se ha puesto en duda que el 'ánimo de devolución pueda excluir el animus rem sibi habendi que caracteriza el tipo subjetivo del delito del art. 252 CP .

Por lo tanto, hay que establecer con precisión qué se debe entender por animus rem sibi habendi en el delito de apropiación indebida.

El análisis de este concepto permite descubrir que este ánimo se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria, o de distraer los bienes ( STS.143/2005 de 10.2 ).' No puede aseverarse que el aquí acusado quisiera hacer suyos esos equipos cuya posesión retuvo. En ningún momento negó haberlos recibido, ni afirmó que no los devolvería. Y los desinstaló y guardó (de mala manera, según la querellante) en un almacén, lo cual no encajaría con la intención de aprovecharlos de alguna forma.

Más bien parece que, por alguna razón, estuvo disconforme con la prestación de la arrendadora (bien porque pensó que los equipos no funcionaban, bien porque la arrendadora se negó a dejar que los utilizara antes de inaugurar el negocio), y de ahí derivó la decisión de retener los equipos, como medida de presión o a modo de venganza. Fuera como fuese, si no tenemos la certeza, más allá de cualquier duda razonable, de que pretendía hacer suyos los equipos no podemos concluir que cometió un delito de apropiación indebida.

Quinto.- Al ser absolutoria la sentencia, no puede haber condena por responsabilidad civil, sin perjuicio de las reclamaciones que pudieren efectuarse por otras vías.

Sexto.- Las costas causadas en el presente procedimiento deben declararse de oficio ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En contra de lo solicitado por la defensa del acusado, no procede imponer las costas a la acusación particular, puesto que el art. 240-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé para los supuestos en los que la acusación haya obrado con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha ido perfilando lo que debe entenderse por temeridad o mala fe a estos efectos; por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo 410/2016 de 12 de mayo y 169/2016 de 2 de marzo. En líneas generales, el criterio aplicable ha de ser restrictivo, para no afectar al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de facultad de ejercitar la acusación penal. Y es necesario que la temeridad y mala fe en la actuación de la acusación hayan sido evidentes, hasta el punto de que permitan inferir que quien ha sostenido la acusación era consciente de su injusticia.

En el presente caso no ha existido temeridad ni mala fe en la acusación particular al pedir la condena del acusado; los hechos en los que se basaba eran sustancialmente ciertos, y buena muestra de que la acusación no era temeraria es que ha sido también sostenida por el Ministerio Fiscal, aunque no siempre que el Ministerio Fiscal acusa deba automáticamente considerarse que la acusación no era temeraria.

Es verdad que, como ha expuesto la defensa, la acusación particular forzó artificialmente la competencia de este tribunal sosteniendo que los equipos tenían un elevado valor que no justificó, porque se limitó a portar unas copias de presupuestos para la reposición de los equipos, pero con dos defectos: primero, que se presupuestan equipos nuevos cuando los arrendados eran usados; y segundo, que ni siquiera se presupuestan los mismos equipos sino que se dice que como están descatalogados se presupuestan otros modelos (folio 96). Por tanto, es una valoración totalmente insuficiente. Ahora bien, que la acusación particular haya forzado la intervención de este tribunal, en lugar de la de un Juzgado de lo Penal, no es motivo suficiente para imponerle las costas del juicio, porque lo relevante es si la acusación era temeraria o de mala fe, no cuál era el tribunal competente para el enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos a don Julio del delito de apropiación indebida que se le imputaba en este procedimiento, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.