Sentencia Penal Nº 114/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 43/2021 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 114/21

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÁDIZ

PA 356/19

DIMANANTE DE LAS DP 1588/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

ROLLO DE SALA Nº APA 43/21

En la Ciudad de Cádiz, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelantes Leopoldo y Lucas, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 42 de Cádiz, con fecha 30/10/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Leopoldo y a Lucas, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del código penal, a la pena de un año de prisión a cada uno, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3700 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días y y las costas causadas.

Se acuerda el comiso de toda la sustancia tóxica intervenida.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las representaciones de Leopoldo y Lucas y admitidos los recursos en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los de la resolución objeto de recurso que son del siguiente tenor literal:

'El día 2 de agosto de 2012 sobre las 21. 00 horas Leopoldo y Lucas viajaban a bordo del vehículo Volkswagen Golf matrícula .... FQQ, propiedad de Rafaela, por la carretera A390 por el punto kilométrico 1,5, llevando bajo el asiento del copiloto dos envoltorios que contenían siete tabletas de hachís con un peso de 672 gramos con un índice deTHC del 16,7% cuyo valor en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 3700 €. Dicha sustancia estaba destinada por los acusados para su venta a terceras personas. Los acusados, al tiempo de ser detenidos llevaban consigo cinco teléfonos móviles, dos de la marca Nokia modelo 1280, un Nokia modelo 100 modelo 4S de una BlackBerry Modelo 8520.

La tramitación del procedimiento se ha dilatado en exceso por causas no imputables a los acusados.'

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos de los dos recursos son la infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con la errónea valoración de la prueba, al entender ambas defensas que los indicios de que dispone el juez a quo, no bastan para considerar que la droga intervenida la fuese a destinar Leopoldo a cosa distinta que el autoconsumo, y que Lucas tuviera siquiera conocimiento de la presencia de la sustancia en el coche que conducía. Asimismo la defensa del primero de los mencionados plantea la no identidad de la droga analizada con la ocupada dado que se habría quebrado la cadena de custodia, y que la atenuante de dilaciones indebidas que se aprecia lo debe ser con el carácter de muy cualificada.

En cuanto a la cadena de custodia, se reiteran los mismos argumentos que se esgrimieron en el acto del plenario, fundamentalmente se plantea que mientras que los agentes dicen intervenir en el vahículo dos paquetes de lo que consideran es polen de hachís, en Sanidad de analizan siete piezas de dicha sustancia, de donde se deduce por la parte que ha podido existir una confusión y que la sustancia analizada no es la intervenida.

Como tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se viene entendiendo por la doctrina como ' cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, o los demás indicios objeto de analíticas o periciales, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye' ( SSTS 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12). También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12). Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que 'La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas'.

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que 'resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden Ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa normativa reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M.- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba'.

En cuanto a la impugnación de la cadena de custodia recordar la STS 250/2017, de 5 de abril que nos dice: 'la cadena de custodia:

a) No es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental.

b) Garantiza la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas.

c) No afecta a la nulidad de la prueba sino a su fiabilidad.

d) La irregularidad tiene que ser causal o material respecto a la pérdida de valor de lo incautado con fines analíticos, no meramente formal.

e) No basta con afirmar dudas, hay que probar los vicios de la ruptura de la cadena de custodia, pues las actuaciones procesales, incluido el comportamiento de la policía judicial, se presume lícito mientras no se pruebe lo contrario.'

En el caso que nos ocupa, el único dato que permitiría en su caso considerar que la droga analizada no es la misma que se ocupó es la disparidad entre en número de piezas que se dicen ocupadas y el de las analizadas. Sin embargo, vemos que, como argumenta el juez a quo, ello tiene la explicación dada por el técnico analista que depuso en juicio, de que los dos trozos iniciales se hallaban compuestos por varias plaquitas que se fragmentaron en el traslado. Siendo relevante la coincidencia del peso entre el que se reconoce por el acusado que compró (unos 500 gramos) y el peso que arroja el material analizado (672 gramos) Por otra parte los agentes deponen explicando el movimiento de la sustancia y garantizando su identidad. No constando la cadena de custodia en el atestado pero siendo carga de quien impugna dicha cadena el solicitar su aportación a la causa, puesto que se trata de un mero documento administrativo de constancia para los agentes, que carece de relevancia inicialmente para la investigación.

Por ello este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.-En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con la presunta errónea valoración de la prueba por el juez a quo, recordar de nuevo que para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por Ley corresponde tal función ( arts.714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Asimismo el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/septiembre/2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ' al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo (...), el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

Recurre el acusado Lucas considerando que la valoración de la prueba del juez en relación a su implicación en los hechos es errónea dado que no existen indicios suficientes para considerar que pudiera conocer de la presencia de la droga en el coche que ocupaba junto al otro acusado, ni mucho menos que tuviera relación alguna con la misma.

El recurso parte de que los indicios que considera el juez a quo, no bastan para llegar a dicha conclusión.

En el caso, vemos que, el juez, lejos de llegar a una conclusión ilógica, absurda o arbitraria, da una argumentación de su conclusión, basada en la prueba personal practicada y en los indicios disponibles que no podemos sino aceptar. Así, vemos que el acusado es quien conduce el vehículo que es de una pariente suya, y que en dicho automóvil, bajo el asiento del copiloto se localiza la droga.

Junto a ello, observa el juez a quo varios indicios cuales son:

Que al detectarse la presencia policial, y según resulta de las manifestaciones de uno de los agentes, el vehículo hace una maniobra extraña, maniobra que determina que les paren y que el juez conforme a su inmediación considera probada. Dicha maniobra obviamente sólo la pudo ejecutar el conductor del coche que era el recurrente Lucas.

Que los agentes observan en ambos ocupantes una actitud de nerviosismo, que lógicamente es asimismo compatible con el conocimiento de la exustencia de la sustancia en el coche.

Que ambos acusados llevan hasta cinco teléfonos móviles, siendo del todo insólito que se lleve tal cantidad de teléfonos a ninguna parte, pero menos aún a un camping como el que dicen que era su destino. Siendo típico de las personas dedicadas al tráfico de sustancias el uso de varios terminales para evitar la intercepción de sus conversaciones.

Compartimos igualmente la tesis del juez a quo acerca de la dificultad de que el copiloto escondiese en el coche un paquete de esas dimensiones sin que lo viera el conductor y poseedor del coche que, por serlo, dispone de las llaves del coche. Así como lo poco compatible del lugar donde se les intercepta con el que dicen que era su destino, puesto que el camino natural (por ser más corto y más rápido) para llegar al campig no es por esa entrada al Chiclana sino por la que se halla después según se viene de Cádiz o antes si se llega desde Algeciras, dirección esta ultima desde la que llegaban los acusados.

Por tanto, consideramos que la valoración de la prueba del juez a quo es lógica y coherente y que no podemos sino compartirla.

En cuanto al recurso de Leopoldo, vemos que la cuestión a debate es si la sustancia era para su propio consumo o si era para traficar con ella como sostiene el juez a quo.

Cierto es que a Leopoldo no se le halla dinero, ni se le ve traficando, sin embargo sí que existen, además de la sustancia incautada y su cantidad, muy superior a lo que se acepta usualmente como acopio para el consumo propio ya que hablamos de 672 gramos de hachís cuando la cantidad que se entiende acopio es de unos 50 gramos, indicio que por sí mismo tiene una entidad suficiente para considerar el destino al tráfico, existen otros indicios que refuerzan aquel cuales son:

Que no es para nada lógico que alguien se lleve semejante cantidad de sustancia a una reunión de amigos en un camping, con el consigiente riesgo de ser sorprendido con ella, o perderla dada la precariedad de las medidas de seguridad de una tienda de campaña o un coche, si no es para traficar con ella en dicho camping o para facilitar el consumo de dichos amigos.

Que a los acusados se les interceptan cinco terminales móviles, respecto de lo cual reiteramos lo dicho más arriba.

Que no consta el más mínimo dato objetivo, salvo sus propias manifestaciones lógicamente interesadas, de que el acusado sea adicto o siquiera consumidor de dicha sustancia, no habiéndose aportado ni una sola analítica al respecto pese a lo dilatado de la instrucción, siendo elemental la necesidad de dicha acreditación para considerar siquiera la posibilidad de autoconsumo.

Por tanto, dada la cantidad ocupada y la no existencia de base para considerar que el acusado sea siquiera consumidor de drogas no cabe sino entender que la que reconoce que era suya estaba destinada al tráfico.

TERCERO.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, la Jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente, así, la STS de 5/3/2019 , nos viene a decir: ' Como hemos dicho en la reciente STS 652/2018, de 14 de diciembre , la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que ' [...] no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones) [...]'.

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 '

En el caso que nos ocupa el juez aprecia la atenuante simple si bien lo hace con notoria rebaja de la pena puesto que aplica el mínimo del tipo, llegando a una pena que pudiera apreciarse incluso aplicando la atenuante muy cualificada.

Analizando el itrer procesal vemos que en efecto los hechos datan de el 2/8/12 y que no se han sentenciado en primera instancia hasta el 30/10/19.

Vemos que hasta el 5/3/13 no existen demoras, sin embargo, luego se producen las dilaciones que siguen:

Desde el 5/3/13 al 3/7/15 existe un parón de las actuaciones.

Desde el Auto de P.A. de 3/7/15 (que no es recurrido) hasta el 13/2/18 no se da traslado a las partes para escrito de defensa, si bien algunas de las dilaciones obedecen a la tardanza en notificar el Auto de 15/1/16 al no hallarse a uno de los acusados y la tardanza en proceder a averiguar su domicilio.

El 9/3/18 concluye la fase de instrucción y se remite la causa al Juzgado de lo Penal que la recibe el 20/3/18 señalándose la vista para el 16/9/19.

Dictada sentencia se formula el último recurso de apelación el 27/11/19, no se provee hasta el 30/11/20, no se contesta por el Fiscal hasta el 21/1/21 y no se envía a la Audiencia hasta el 15/4/21

Vemos que la causa es sencilla, de hecho las diligencias de investigación estaban ya practicadas en marzo de 2013.

Consecuentemente, la demora de dos años y cuatro meses arriba mencionada, el exceso de tardanza en la fase intermedia y en el señalamiento, dada la poca complejidad de la causa, entendemos que justifica la atenuante muy cualificada y la reducción de la pena en un grado conforme al art 21,1, 6, en relación con el 66 C.P.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de Leopoldo y Lucas contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, de fecha 30/10/19 en los solos términos de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas que concurre en el delito como muy cualificada y en consecuencia imponer a ambos acusados la pena de prisión de NUEVE MESES manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En Cádiz a 29 de abril de 2021. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número114 de 2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.