Sentencia Penal Nº 1140/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 718/2006 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 17 de noviembre de 2.005. Han intervenido, como recurrente, el Ministerio Fiscal y el recurrido Carmen , representada por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona instruyó procedimiento abreviado nº 4/05, por delito electoral a instancia del Ministerio Fiscal contra la acusada Carmen , y, abierto el juicio oral, se remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2005 con los siguientes hechos probados:

"Declaramos probado que la acusada Carmen , pese a haber sido designada por la Junta Electoral de Zona como suplente 2 del vocal 2º de la mesa electoral U, del Distrito 9, Sección 49, de esta ciudad, para las elecciones celebradas en el día 13 de junio de 2004, no se presentaría a la hora de constituir dicha mesa, aunque conocía su obligación de comparecer. Sin alegar causa justificada de esta ausencia."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenar, como condenamos a Carmen como autora penal y civilmente responsable de un delito electoral a la pena de seis días de localización permanente que deberá cumplir en su domicilio actual CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , así como la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dos años, con la condena, además, al pago de las costas procesales."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo ÚNICO: Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 143 de la Ley de Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria Undécima, apartado 1 letras f) y l) y la Disposición Transitoria Octava, inciso primero, ambas del Código Penal, según redacción dada por Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de Noviembre.

5.- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 14 de noviembre de 2.006.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 17 de noviembre de 2005 la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona , condenó a Carmen , como autora de un delito electoral a la pena de seis días de localización permanente en su domicilio actual CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , así como a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago y a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dos años, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra la expresada sentencia ha formalizado recurso de casación el Ministerio Fiscal quien lo desarrolla a través de un único motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal en denuncia de indebida inaplicación del art. 143 de la L.O. 5/1985 de 19 de Junio de Régimen Electoral General en relación con la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal.

Todo el debate estriba en determinar el alcance de la previsión contenida en la L. O. 15/2003 de reforma del Código Penal que eliminó de la escala general de penas del art. 33 la correspondiente a los arrestos de fin de semana.

La cuestión que suscita este recurso ha sido ya planteada y resuelta en diversas ocasiones en los términos que lo hace, entre otras, la STS 455/2006 de 24 de abril , a la que se ajustará la presente.

Ciertamente en la reforma indicada el legislador se preocupa de asignar a los delitos previstos en el Código Penal la pena correspondiente que actuaba como sustitutiva de la ya inexistente pena de arresto de fin de semana, sin embargo, las previsiones del legislador no alcanzaron a la sustitución de la pena de arresto de fin de semana prevista en las leyes penales especiales. En esta situación, la Sala de instancia entiende que se está en presencia de un vacío normativo ya que la eliminación de la pena de arresto de fin de semana no vino acompañada de una previsión de equivalencia para todos los delitos que, de acuerdo con el texto original del vigente Código Penal la llevaban asociada, sino que se efectuó tal sustitución de una manera concreta e individualizada para cada delito pero sólo respecto de los descritos en la Parte Especial del Código, como ya se ha dicho, sin previsión alguna para los delitos tipificados en la legislación penal especial.

El Ministerio Fiscal en la argumentación del motivo alega que se está ante un lapsus calami del legislador que no responde en modo alguno a que los delitos de la legislación especial se los considere como de menor gravedad que pudiera justificar la eliminación de una de las penas previstas --como es el caso del delito electoral a que se refieren los autos--, sino que es un puro y simple olvido, y que la eliminación de tal pena sin imponer otra sustitutiva, carecería de justificación sin contar con que en alguno de los delitos de la legislación especial, la previsión existente es sólo la de arresto de fin de semana --art. 56 Ley Penal y Procesal de la Navegación Aérea, ad exemplum--, de donde tal eliminación equivaldría a una efectiva despenalización, ya que la conducta seguiría siendo típica, pero impune, al carecer de pena.

Ya con anterioridad al presente caso se ha planteado esta cuestión en la Sala, y a fin de dar una respuesta uniforme e idéntica, se reunió el Pleno no Jurisdiccional de Sala en sesión de fecha 29 de Noviembre de 2005 el que por mayoría de los Magistrados acordó textualmente que: "las disposiciones transitorias del Código Penal, en particular la número 11, se aplican también en relación con las leyes penales especiales". En esta situación, y siendo la finalidad de tales plenos no jurisdiccionales resolver de manera uniforme los problemas interpretativos de la ley penal con objeto de garantizar la seguridad jurídica, resulta obligado seguir el criterio expresado en dicho Pleno, que contó con el apoyo de la mayoría de sus integrantes.

Hay que recordar que la Disposición Transitoria Octava del Código Penal establece que en los casos en que la pena que pudiera corresponder por la aplicación de este Código sea la de arresto de fin de semana, se considerará, para valorar su gravedad comparativa, que la duración de la privación de libertad equivale a dos días por cada fin de semana que correspondiera imponer. Si la pena fuera la de multa, se considerará que cada día de arresto sustitutorio que se haya impuesto o pudiese imponer el Juez o Tribunal conforme al Código que se deroga, equivale a dos cuotas diarias de la multa del presente Cuerpo legal.

Por su parte la Disposición Transitoria Undécima del C.P. en su apartado primero, letra e) establece la equivalencia de la antigua pena de arresto mayor del Cpenal 1973 por la de arresto de siete a quince fines de semana. En consecuencia ya operando con una o con otra disposición de las expuestas, tendríamos que siete arrestos de fin de semana --mínimo imposible, según al art. 143 en relación con el 137 de la L.O . de Régimen Electoral General serían equivalentes a 14 días de privación de libertad.

Ahora bien, esta pena de prisión por ser inferior al mínimo legal imponible, fijado en el art. 33-3º a) C.P . en la extensión de tres meses, debe, a su vez, sustituirse ex lege en los términos previstos en el art. 88 del Código Penal , cada día de prisión por dos cuotas de multa --veintiocho días--, o por un día de trabajo comunitario, lo que haría 14 días de trabajo en beneficio de la comunidad.

Reclama además el Fiscal que se corrija el error experimentado al imponer la Audiencia la pena de multa, que es de dos meses, cuando el mínimo legal previsto es tres, según se establece en la letra f) del apartado 1 de la Disposición Transitoria Undécima del Código Penal, que dispone que la pena de multa en cantidad superior a cien mil pesetas se sustituirá por la de multa de tres a diez meses. Pues bien, hay que dar lugar asimismo a esta petición.

Procede en consecuencia la estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia anular la sentencia recurrida lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de las costas de oficio.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima de fecha 17 de noviembre de 2005 , con imposición de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, con devolución de la causa e imteresando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Luis- Román Puerta Luis