Sentencia Penal Nº 1142/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1714/2009 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 01142/2010

Apelación RP 1714/09

Juzgado Penal nº 1 de Mostotes

Procedimiento Abreviado nº 151/08

SENTENCIA Nº 1142/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

D. Jesús de Jesús Sánchez (Ponente)

En Madrid, a nueve de julio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 151/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles y seguido por un delito AMENAZAS y FALTA COACCIONES de siendo partes en esta alzada como apelante Leandro y como apelado Lorenza y EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Magistrado Sr. D. Jesús de Jesús Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 30 de junio 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: " ÚNICO.- El día 15 de noviembre de 2.006, el acusado D. Leandro se hallaba en el domicilio familiar que comparte con su mujer Dª. Lorenza , su hija Sagrario y su hijo Leandro , cuando entre

ambos se entabló una discusión y dirigiéndose a su esposa la amenazó mientras que le levanta la mano para agredirla profiriendo la expresión te voy a matar".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado D. Leandro , como autor penalmente responsable de un delito de AMENAZAS precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACIÓN DEL DERECHO DE PORTE DE ARMAS O DE LA FACULTAD DE OBTENERLO POR DOS AÑOS, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 300 METROS DE Dª. Lorenza O DE COMUNICAR CON ELLA POR TIEMPO DE DOS AÑOS, y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora Dª. Bienvenida González Cambronero en nombre y representación procesal de D. Leandro , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 5 Julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de la representación procesal de Leandro contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles , invocando como motivos de recurso la concurrencia de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, e infracción legal por indebida aplicación del artículo 171.4 y párrafo segundo del apartado 5º , así como indebida inaplicación de los artículos 20.2º, 21.1ª y 21.6ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Así, hemos de comenzar recordando que la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se denuncia se ha producido, como proclama la STS 26-12-2000 , alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, es decir, opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación de un individuo en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúan los tribunales de instancia; de modo que, como dice el ATS 19-5-2000 , con cita de jurisprudencia reiterada, la existencia del derecho a la presunción de inocencia no supone otra cosa que la comprobación de que existe en la causa prueba que pueda calificarse como auténticamente de cargo, pero sin invadir la facultad soberana de apreciación o valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim ., está en condiciones, por la inmediación insita en el plenario, de valorarla.

En el presente caso, la sentencia condenatoria ha sido dictada tomando como pruebas de cargo la declaración de la perjudicada, Lorenza y de la testigo Sagrario , hija común de las partes. Así, tanto la directamente perjudicada como la hija común, coincidieron en que el acusado en un momento dado levantó la mano a su madre, con claro ánimo de golpearla, y que lo que evitó la agresión no fue sino el hecho de que la hija se interpuso, y que además, una vecina, alarmada por las voces altas que se habían dado por el acusado, llamó al timbre. Pretende al respecto el recurrente explicar que en realidad el levantó la mano para pedirle a su esposa que se marchara del salón para poder él hablar tranquilamente por el teléfono con su jefe, que al parecer era el interlocutor. No podemos admitir tal tesis por dos razones. En primer lugar, porque lo propio hubiera sido que el acusado hubiera dado tal explicación en el plenario, pero sin embargo no compareció. Y en segundo lugar porque la versión de las dos testigos no alberga lugar a dudas, pues ambas interpretaron sin contradicción que ese levantar la mano el acusado a Lorenza no fue sino un intento de agredirla. De otro lado, y aunque ciertamente la directamente perjudicada no fue clara en este extremo, si bien sí que lo había mencionado claramente en la denuncia policial y después en su declaración sumarial, la testigo Sagrario fue taxativa en manifestar, de manera idéntica a como lo había narrado en fase de instrucción, que su padre le dijo a su madre "te voy a matar". En su consecuencia, y teniendo en cuenta que este motivo de recurso únicamente puede ser apreciado cuando nos encontramos ante un supuesto de total vació probatorio que sin embargo no ha evitado la condena del acusado en la instancia, al no ser remotamente el caso, procede su desestimación.

En este mismo motivo, se alega por el recurrente que al introducirse por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones la expresión "te voy a matar", expresión que no figuraba en el relato fáctico del escrito de acusación, se ha causado indefensión a su defendido. No es tal la situación, pues lo cierto es que en el escrito de acusación ya se hizo mención a que el acusado le había dicho a su esposa "te voy a agredir", expresión evidentemente de carácter amenazante y que guarda semejanzas con la expresión a la postre declarada probada. Por ello, la Defensa ha tenido la ocasión de articular su oposición a tal hecho, no encontrándonos ante un supuesto en el que se haya introducido sorpresivamente un hecho nuevo que la parte acusada no hubiera podido saber de antemano y que por ello le haya generado indefensión.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega por la parte la concurrencia de infracción legal por indebida aplicación del artículo 171.4 del Código Penal , aunque lo cierto es que del cuerpo de su escrito de apelación parece desprenderse que más bien, lo que cuestiona la parte es que la pena impuesta haya sido de diez meses de prisión por un hecho que reputa leve.

En este sentido, diremos que el tipo penal aplicado ya alude a las amenazas leves, pues para las graves se debe de apreciar el artículo 169.2 del Código Penal que prevé penas más severas. En este sentido, si lo que quiere manifestar la parte es que la pena le parece excesiva, ciertamente la pena mínima que pudo imponerse no es de diez meses, sino de nueve meses y un día, atendida la agravación específica del párrafo segundo del número 5 de dicho precepto, imperativamente aplicable al haber tenido lugar los hechos en el domicilio familiar. En este sentido, la sentencia de instancia no desarrolla motivación alguna de por qué no impone la pena en el verdadero mínimo legal, puesto que a pesar de que se dice que se impone en el mínimo legal, no es así realmente. Por ello, ante tal falta de motivación acerca de la medición de la pena, procede rebajar la misma a nueve meses y un día de prisión.

CUARTO.- De otro lado se invoca la concurrencia de infracción legal por indebida inaplicación de la eximente completa, o incompleta o atenuante analógica de haber cometido el acusado los hechos en estado de afectación por la previa consumición de cocaína.

Al respecto de esta cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo (RJ 20054049 ), recogiendo la jurisprudencia en relación con la embriaguez, pero que resulta plenamente aplicable al previo consumo de drogas por analogía, señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 (RJ 20007463), con cita de la de 7.10.98 (RJ 19988049 ), precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 (RJ 19983806 ) «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

En el presente caso, no encontramos razón alguna para apreciar ni eximentes ni atenuante al acusado. Eximentes, por cuanto que tal y como fueron explicados los hechos por las dos testigos, ni remotamente puede admitirse que el acusado tuviera totalmente anuladas, o muy gravemente anuladas sus facultades intelectivas y volitivas. Y tampoco cabe apreciar la atenuante analógica solicitada por dos razones. Primero porque el acusado tendría que haber dado explicación en el plenario de qué es lo que había tomado, cuándo y en qué cantidad. En este sentido no debe olvidarse que la prueba de que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad corresponde a quien las alega, y en este caso al Defensa. Por tanto, cuando ni si quiera el acusado narró en el plenario qué drogas había consumido y en qué dosis, difícilmente podemos dar por acreditada tal afectación. Y en segundo lugar, porque aunque las dos testigos dijeron que puede que hubiera consumido cocaína, no pudieron dar certeza de ello, pues no le vieron consumirla, siendo en definitiva que su parecer no deja de ser una opinión no contrastada.

QUINTO.- En cuanto a costas procesales y por aplicación de lo prevenido en el artículo 240 de la Lecrim., y al no apreciarse mala fe ni temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sala alcanza el siguiente,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Leandro , revocando en parte la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles , en el sentido de rebajar la pena privativa de libertad impuesta a nueve meses y un día, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida; todo ello, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.