Sentencia Penal Nº 1142/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 68/2012 de 06 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Apel. RP 68/12

Juzgado Penal nº 15 de Madrid

PA 583/09

SENTENCIA NUMERO 1142/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

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En Madrid, a 6 de septiembre de 2012

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el PA 583/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública siendo partes en esta alzada como apelante la Procuradora Sra. Urdiales González en representación de Maximino y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 26 de septiembre de 2011, que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que sobre las 19.20 horas del día 23 de enero de 2009, Maximino , antes circunstanciado, fue sorprendido en la calle Plátano de Madrid, por Agentes de la Policía Nacional, tras recibir de Jose Augusto , cuatro billetes de cinco euros, cuando aquél le entrega a éste tres trozos de resina de cannabis, con un peso de 6,30 gramos.

Jose Augusto , en cuanto nacido el día NUM000 /1991, contaba a fecha de los hechos hoy enjuiciados con 17 años y nueve meses de edad, desconociendo Maximino que Jose Augusto era menor de edad.

Maximino es consumidor de cannabis desde los 13 años de edad, y consumidor esporádico de cocaína, y al momento de los hechos, se encontraba afectado por el consumo de sustancias estupefacientes, que afectaban mínimamente su capacidad cognoscitiva y volitiva, pero sin llegar a limitarlas de forma plena o de forma semiplena.

La resina de cannabis intervenida, tres trozos, que arrojó un peso de 6.30 gramos, con una pureza/riqueza media en THC del 14.4 %, estaba preordenado al tráfico y habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 30,81 euros".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condeno a Maximino , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado, en el art. 368.2 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, del art. 21.7 en relación con los Arts. 21.2 y 20.2 del igual Texto Legal, a la pena de seis meses y un día de prisión, con más la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90 euros, con un responsabilidad personal subsidiaria de tres día en caso de impago".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la defensa de Maximino , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso para el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante que los hechos enjuiciados son atípicos ya que la cantidad de droga entregada no tenía como objeto el tráfico, sino el consumo compartido. Añade que la condena se basa en el relato de los agentes, pero que éste no es lógico, ya que dicen que vieron pagar por la droga 20€ cuando se ha tasado en 30,81€, es decir mucho menos de su valor. En segundo lugar, niega que se entregasen tres bolsitas distintas de droga. Entiende que el juzgador no ha motivado suficientemente su desestimación del consumo compartido. Por último entiende que puesto que el juzgador ha apreciado la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación con los art. 21.2 y 20,2 y el segundo párrafo del art. 368 se debe bajar la pena en dos grados, uno por cada una de estas circunstancias, por lo que la pena a imponer sería de 3 meses de y 1 día de prisión.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado comprobamos que la convicción del juzgador se ha formado partiendo del testimonio de los policías actuantes, quienes vieron claramente la transacción de dinero por droga, manifestando ambos agentes rotundamente en el acto del juicio oral cómo vieron que el acusado entregaba al joven el hachís y éste le entregaba cuatro billetes de cinco euros por la droga, y como al comprador le encontraron en la mano tres pequeños trozos de hachís. Ninguno de los agentes hizo mención alguna de que fuesen tres bolsitas de droga, sino que en todo momento hablaron de varios trocitos de hachís, recogiéndose en el atestado que en concreto que se trataba de tres pequeños trocitos de hachís, lo que concuerda plenamente con lo que dice el propio acusado, pues en efecto, él pudo tener un trocito que se separase en varios al ser entregado.

Pero es más, la versión de lo sucedido que relató tanto el acusado como el joven comprador en modo alguno puede ser entendido como un consumo compartido como pretende la defensa, ya que lo que ellos narraron no fue que el acusado comprase la droga para fumarla con su amigo Jose Augusto , sino que éste le entregó el dinero por la mañana para que él comprase la droga, lo que no deja de ser un tráfico de sustancia.

El Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia en cuanto a lo que se entiende por consumo compartido exigiendo unos requisitos muy concretos para que tal actuación pueda resultar atípico. Así la sentencia de la Sala 2ª, S 8-3-2002, nº 443/2002, rec.131/2000 . Pte: Giménez García, Joaquín EDJ 2002/9473 establece lo siguiente. " Se refiere a la aplicación al caso de autos de la doctrina del consumo compartido entre adictos. Recordemos la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado que el consumo de pequeñas cantidades de droga entre adictos debe estimarse atípico. Esta doctrina se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Los consumidores han de ser adictos , pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adición.

b) Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado , en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

c) Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

d) Que la acción sea esporádica e íntima, sin trascendencia social.

En tal sentido SSTS de 24 de febrero de 1998 EDJ1998/771 , 20 de julio de 1999 , núm. 581/99 de 21 de abril EDJ1999/9241 , 576/2000 de 3 de abril EDJ2000/4631 , 983/2000 de 30 de mayo EDJ2000/18918 y 17 de julio de 2001 EDJ2001/16294, entre otras ."

En aplicación de tal doctrina nos encontramos que en el presente caso no se han acreditado tales requisitos, desconocemos la adición del consumidor, quien a mayor abundamiento era menor -aunque no haya quedado acreditado que el acusado conociese tal circunstancia-. No hay constancia alguna de que ambos fueran a consumir juntos tal sustancia, pues cuando fue descubierto Maximino , le entregaba toda la sustancia que llevaba a Jose Augusto . Se desconoce dónde iban a realizar el consumo de tal sustancia, aunque el testigo comprador dijo que la consumían en la calle y en grupo, lo que no se adecua en absoluto al requisito de que se haga en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, ni que se haga sin ostentación de dicho consumo.

En definitiva, entendemos que no está acreditado el consumo compartido atípico pretendido, y sí una venta a pequeña escala de sustancia entre conocidos.

Pero es más, esta versión dada por el acusado se opone francamente con los observado por los agentes, quienes vieron una clara transacción de droga por dinero entre el acusado y el testigo Jose Augusto .

Por todo ello, entendemos que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de lo Penal, que fue motivada suficientemente es adecuada y ajustada a derecho, y que ha existido suficiente prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, por todo lo que debemos desestimar la alegación de error en la valoración de la prueba mantenida por el apelante.

En cuanto a la petición de que se baje en dos grados la pena que le pueda corresponde hay que decir, que el juzgador ha tenido como acreditada la concurrencia de una mera atenuante analógica de drogadicción, sin ser esta muy cualificada o circunstancia eximente incompleta, por lo que en modo alguno podría suponer la bajada en un grado de la pena, sino la aplicación de la pena en su grado mínimo, dentro de la mitad inferior que establece el art. 66.1. 1º del CP . Por lo que el juzgador a quo ha determinado correctamente la pena, bajando en un grado la misma al aplicarse el párrafo segundo del art. 368 con la concurrencia de una circunstancia atenuante, por lo que son correctos los seis meses y un día impuestos.

Por todo lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso, costas que se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. Urdiales González en representación de Maximino , contra la sentencia de 26 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Penal nº 15 de Madrid en el Juicio Oral nº 583/09 , confirmando la mencionada resolución. Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.