Sentencia Penal Nº 1143/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 118/2008 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 118-08 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 377-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 18 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 1143/2010

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil diez

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 118-08 F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 377-07 procedente del Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona seguido por delito de malos tratos en ámbito familiar contra Herminio en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Eva Rosa Puig Gracia en nombre y representación de Herminio contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23.11.07 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo condenar y condeno a Herminio como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 10 meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y un y un día y se condena al acusado a la prohibición de aproximarse a Josefina , a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo , del domicilio y de su personal durante un período de tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta , esto es, de 2 años y costas.".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de Herminio recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados,

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Herminio como autor de un delito de maltrato de lesiones del art 153 1 y 3 CP ; frente a ella centra la apelante su recurso en error en la apreciación de la prueba en sinergía con la vulneración del principio de presunción de inocencia del art 24 CE .

SEGUNDO.- La Juez a quo , tras la prueba practicada extrajo como conclusión que " sobre las 9:00 horas del día 1 de julio de 2007, Herminio mayor de edad y sin antecedentes penales se encontraba en el domicilio que comparte con su esposa Josefina sito en calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de L'Hospitalet de LLobregat, cuando estando en compañía de ésta iniciaron una discusión por motivos domésticos en la que Herminio propino una bofetada a Josefina que le hizo caer en la cama, donde continuo pegándole en la cara.

Como consecuencia de lo anterior, Josefina tuvo que ser asistida médicamente al haber sufrido policontusiones ( pequeños hematomas en región dorsal de la muñeca izquierda y en región flexora del codo derecho,y eritema en pabellón auricular izquierdo) contractura muscular y tumefacción malar bilateral que requirieron para su sanidad una asistencia médica, tardando en curar de sus lesiones dos días por las que no reclama"

.

TERCERO.- De un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se desprende del acta del juicio, lleva a advertir que las alegaciones de la parte recurrente constituye solo su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado la Juzgadora de Instancia, de forma correcta y adecuada.

Es cierto que la víctima se acogió a la dispensa del art 416 Lecrim ( dicho precepto dispensa de la obligación de declarar en juicio a determinados miembros de la familia del procesado (por extensión, acusado), aún cuando, si los mismos no hicieren uso de esta facultad, deberán declarar en las mismas condiciones que cualquier otro testigo, desde luego bajo juramento o promesa de decir verdad. La finalidad de esta dispensa resulta clara: permitir que el familiar próximo no se vea compelido bien a declarar contra su hijo, cónyuge, madre, etc., bien a cometer falso testimonio en causa penal, en aquellos supuestos en los cuales su declaración pudiera perjudicar al reo. En cualquier caso de lo que no puede caber la menor duda, es de que si el testigo hiciere uso de la referida dispensa, (impidiendo de esta forma que sus declaraciones sean sometidas a contradicción en el acto mismo del plenario), mal podrá después basarse una eventual condena en las (no) declaraciones de éste ni, desde luego, tampoco, en las que hubiera prestado en la fase instructora, por más que resulten leídas en el acto del juicio) ;y el acusado negó los hechos, si bien admitió que discutieron, por lo que en supuestos como el que nos ocupa, dicho déficit de partida solo puede compensarse si los resultados que arroja el resto del cuadro probatorio corroboran de forma particularmente intensa los hechos objeto de acusación. En efecto, cabe alcanzar la suficiencia probatoria aun cuando la víctima o testigo directo del hecho justiciable no hubiera declarado en el plenario en atención al testimonio de agentes policiales o de terceros pero no en atención a su carga referencial sino, precisamente, en consideración a los datos informativos que suministraron por su percepción directa de las circunstancias concurrentes. Datos que permitían construir una cadena de indicios que arrojaban una inferencia de participación criminal con una altísima tasa de conclusividad.

Y es que, una cosa es la prueba referencial, de baja calidad acreditativa cuando no se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas.

Y ello acontece, de forma contundente, en el caso que nos ocupa si atendemos a las manifestaciones de Sonsoles , quien según pudo apreciar la Magistrada de lo Penal manifestó de forma sería, firme y decididamente, sin albergar ningún género de duda y sin contradicciones, que... llegó con Josefina a su casa porque se iban a la playa, momento en el que se encontraron en el portal con el acusa Josefina y el acusado subieron al domicilio familiar, y mientras esperaba a Josefina en la calle , les oyó discutir, y pudo observar como su amiga salia por la ventana y le pedía llamase a la Policía, bajando al poco tiempo a la calle, semidesnuda con la cara colorada , acudiendo a los servicios médicos, ...

Dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Juez a quo, quien en virtud de la inmediación (que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio ) se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este órgano judicial con arreglo a la doctrina constitucional señalada anteriormente efectuar una valoración distinta de dicha declaraciones . Además, se acredita pericialmente la etiología agresiva de las lesiones- consta el informe médico de asistencia inmediatamente después de producirse lo hechos pese omitir el nombre de la persona a la que asistieron pero que a tenor de los datos obrantes en el informe no dejan lugar a dudas de que se trataba de la víctima. De todos modos ni este informe ni el informe médico forense fueron objeto de impugnación por lo que pese no haber sido objeto de ratificación no lo es menos que teniendo en cuenta que los dictámenes emitidos por estos peritos son pruebas periciales documentadas, al obrar unidas al acervo de las actuaciones , tienen plena virtualidad probatoria, sin necesidad de ratificación , y ni siquiera reproducción en el acto del juicio oral - TC 1.º S. 24/1991, de 11 febrero . Ello además ha de ponerse en relación con el dato de que no había otras personas en el lugar , y que la testigo vió en la víctima rasgos físicos de haber sufrido una agresión inmediatamente después de haber estado en el domicilio familiar, que no tenía momentos antes , habiendo reconocido el acusado que existió una discusión, por lo que es constitucionalmente aceptable inferir que existió una agresión y que el autor es la persona que se mostraba agresiva, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Esta solución ha sido avalada por la STS de 12 de julio de 2007 en la que de forma nítida se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

En estas condiciones se considera suficiente la actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías y apta para enervar la presunción de inocencia que no ha sido vulnerada, pues el razonamiento condenatorio esgrimido, en el que se basa el juicio valorativo, no resulta erróneo ni arbitrario.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la individualización de la pena que también es objeto de impugnación con carácter subsidiario, en un caso como el presente, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal y como señala el artículo 66.1.6ª del Código Penal obligaría a ponderar las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad del hecho.

El ert 153 CP objeto de condena castiga el delito con la pena de 6 a 12 meses de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad , si bien el tipo agravado deviene por concurrencia de alguna de las circunstancias del núm. 3 art. 153 C.P (el delito se perpetre en presencia de menores, en el domicilio familiar o en el de la víctima o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art.48 CP una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza), y este la pena se impondrá en su mitad superior, es decir de 9 meses a 1 año de prisión , y en este caso concurren la de haberse cometido el hecho en el domicilio familiar

Pues bien, entre los 9 y los 12 meses de prisión previstos en el subtipo agravado del tipo (artículo 153.3 del Código Penal ) el Juzgador de instancia ha optado por la pena de 10 meses de prisión, lo que implica una pena fijada en su mitad superior, pero no en el minimo, . En estas condiciones, ante esa absoluta omisión de una mínima individualización judicial de la pena , no se aprecia por la Sala razón válida alguna que de la sentencia permita justificar la imposición de la pena en los términos recogidos en el Fallo de la resolución recurrida, por lo que es obligado estimar el recurso de apelación interpuesto en este punto, al haberse vulnerado el principio de tutela judicial efectiva en la exigencia de motivación de la pena en cuanto a su individualización

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad no se puede sustituir por la de prisión por dos razones, a saber: 1/ Que como establece el art. 49.1 del Código Penal, redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre , los trabajos en beneficio en la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado. Y en este caso no hubo tal consentimiento. 2/ Que se trata de una cuestión nueva, pues no se solicitó al Juez de lo Penal esta pena, al interesar la defensa únicamente su absolución.

No obstante no está demás añadir que de todos modos las penas de prisión impuestas pueden sustituirse antes de su ejecución previa audiencia de las partes y con el consentimiento del penado, ante el Juez que tramite la Ejecutoria, por las que corresponda de trabajos en beneficio de la comunidad; y que en cuanto a las prohibiciones de aproximación del acusado a la víctima el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de aproximación impuesta a uno de los miembros de la familia, está en la solicitud de indulto parcial en relación a dicha pena, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramite la Ejecutoria en la suspensión de la ejecución de la referida penal necesaria al amparo del art. 4.4 del Código Penal , en tanto el Gobierno no se pronuncie respecto al indulto que solicite.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de D. Herminio contra la Sentencia de fecha 23.11.07 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona en el procedimiento n 377/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS, la misma en el sentido de condenar Herminio como autor de un delito de maltrato de lesiones del art 153 1 y 3 CP a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la duración de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y un y un día y se condena al acusado a la prohibición de aproximarse a Josefina , a menos de 1000 metros de su lugar de trabajo , del domicilio y de su personal durante un período de tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta , esto es, de 2 años y costas, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.