Sentencia Penal Nº 1143/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10623/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10623/2010, interpuesto por el Ministerio Fiscal, y por el acusado Lázaro contra la Sentencia dictada el 12/04/2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , correspondiente al Sumario Nº 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, que condenó a D. Lázaro como autor responsable de un delito derobo con violencia , de undelito de homicidio en grado de tentativa y de dos delitos de lesiones , habiendo sido parte en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal y el condenado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona incoó Sumario con el nº 2/2009 en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 12 de abril de 2010 , que contenía el siguiente fallo:"Que debemos condenar y condenamos a Lázaro , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso de arma, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

Igualmente, debemos condenar y condenamos a Lázaro , como autor responsable de un delito de lesiones y uso de arma y como autor responsable de un delito de lesiones, concurriendo idéntica atenuante, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el primer delito y a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN por el segundo.

El presente satisfará en concepto de responsabilidad civil 3.000 euros a Teodulfo , 3.000 euros a Antonieta y 1.500 euros a Juan Pablo y abonará también las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al procesado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra"

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "Se considera probado y así se declara que el día 17 de abril de 2009, sobre las 01,30 horas y en la calle Sant Climent de Barcelona, Lázaro ciudadano marroquí mayor de edad y sin antecedentes penales esgrimiendo un cuchillo o navaja de notables dimensiones, se abalanzó sobre Antonieta , que caminaba junto a su esposo Teodulfo , para arrancarle el bolso que portaba cruzado sobre el torso y apropiarse del mismo con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial, haciéndolo con tal ímpetu, que ésta cayó de rodillas, siguiendo con su forcejeo el procesado. Ante ello, el esposo intentó separarle de Antonieta , momento en que Lázaro , mientras seguía tirando del bolso con su mano izquierda, se revolvió contra Teodulfo y conociendo con una probabilidad casi rayana en la seguridad que por la potencialidad lesiva del arma blanca que empuñaba y la zona a la que dirigía su ataque, podía causarle la muerte, le asestó sendas puñaladas en la zona subescapular y axila izquierdas y en el hemitorax, las cuales por su gravedad le provocaron un shock hipovolémico del que hubiera fallecido si no hubiera recibido pronta asistencia quirúrgica y una transfusión urgente de dos concentrados de hematíes.

Dichas lesiones, por las que Teodulfo estuvo ingresado seis días en el Hospital, tardaron en curar noventa días, todos ellos impeditivos.

Lázaro logró finalmente arrancar e bolso a Antonieta siendo perseguido por un grupo de jóvenes transeúntes a los que había alertado los gritos de auxilio de aquella y cuando uno de ellos, Juan Pablo , le dio alcance, le hirió con el arma en la zona lumbar, logrando desasirse y reiniciar la huída, continuando la persecución por éste, hasta que tuvo que detenerse por la herida sufrida, y por sus compañeros que corrían tras él cuando en la Ronda de Sant Pere se dio de bruces con una patrulla de paisano de la policía autonómica que le detuvo.

La policía recuperó el bolso con su contenido en un contenedor donde lo había arrojado el procesado en la persecución, pero no así el arma blanca de la que también se había desprendido.

Juan Pablo sufrió una herida inciso lumbar que precisó para su curación dos puntos de sutura y tardó en curar quince días, todos impeditivos.

A su vez, Antonieta , a causa de la agresión sufrida por parte del procesado sufrió un síndrome de estres postraumático del que tuvo que ser tratada psicológicamente durante noventa días, treinta de ellos imposibilitada para su trabajo".

3º.- Notificada la Sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y el condenado anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de fecha de 18 de mayo de 2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 4/06/2010 el Excmo. Sr. Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero, y único , por infracción de ley , al amparo del nº 1 del art. 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 242.2 , en relación con los arts 21.6 y 20.2 CP .

5º.- La procuradora Dª Maria Teresa Marcos Moreno, en nombre de l acusado D. Lázaro , por medio de escrito fechado el 9/09/2010 interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a lapresunción de inocencia , del art. 24.2 CE .

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por haber existidoerror en la apreciación de la prueba .

6º. - Evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, ambos recurrentes por escritos respectivos de 4-10- 010 y 5-10-010, interesaron la inadmisión del recurso formulado de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

7º.- Por Providencia de 18/11/2010 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 16-12-2010 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

RECURSO DE Lázaro

PRIMERO.- El primer motivo del recurso, amparado en el art. 5.4 LOPJ se basa en infracción de ley y de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE .

1.- El recurrente entiende que no existe prueba de cargo porque no se han tenido en cuenta sus manifestaciones,donde niega los hechos, que llevara un cuchillo -el cual no se le encontró-, y afirma que se encontraba borracho. Y que no existen más que indicios sustentados en declaraciones de testigos.

2.- Como es conocido, cuando se argumenta en casación en torno a la presunción de inocencia, la jurisprudencia de esa Sala tiene reiteradamente señalado que dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. Asimismo no es posible olvidar que el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos, de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional ( STS 658/2007, de 03.07 , con cita de las SSTS nº 185/2007 y nº 335/2007 ).

3.- En el caso que nos ocupa y pese a que por el motivo se afirme la ausencia de prueba directa y sí sólo de indiciaria, el FJ Primero de la sentencia deja constancia de lo infundado de esta afirmación por cuanto que el juicio de convicción de la Sala en torno a los hechos que declara probados y a la participación en los mismos del procesado está sólidamente asentado en el testimonio de la propia víctima, de su esposa que lo acompañaba y de los diversos testigos que directamente presenciaron los hechos, tres de los cuáles persiguieron al imputado al agresor y coinciden en afirmar que éste corría portando el bolso sustraído y un arma blanca con la que continuamente amenazaba a sus perseguidores.

Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador alcanzar una razonada y razonable convicción sobre la forma en que sucedieron los hechos, debiendo repetirse que la credibilidad de los distintos testimonios que llega al proceso es una cuestión ajena a la casación en cuanto que el juzgador goza de la inmediación para valorarla en las mejores condiciones.

Existió, pues, prueba de cargo directa, válidamente obtenida, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula, al amparo del art. 849.2 LECr , por haber existido error en la apreciación de la prueba.

1.- Ataca el recurrente su condena como autor del delito de tentativa acabada, manifestando que, partiendo de su estado de embriaguez, existen importantes dudas, de que su consciencia pudiera discernir que ,hiriendo donde lo hizo ,pudiera causar la muerte , por lo que no sería aplicable el art 138 CP .

2.- Como ha repetido esta Sala para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencial reiterada de esa Sala que han de concurrir los siguiente presupuestos:

a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentas:

b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia;

d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3.- Pero nada de esto ocurre en el presente caso por cuanto que el motivo no es siquiera capaz de enumerar cuáles son los documentos en los que fundamentar la posible existencia del error de apreciación que se denuncia.

En todo caso, y por si fuera el propósito del recurrente hacerlo en torno al dictamen pericial emanado del Instituto Catalán de Salud, obrante al folio 33 de las actuaciones, y ceñido al tipo e intensidad de la embriaguez que padecía el procesado, la Sala de instancia (FJ Sexto de la sentencia) lo acoge en su plenitud, aceptando la existencia de una intoxicación enólica y de cuadro emético en el procesado y apreciando, en consecuencia, una atenuante analógica, con las consiguientes consecuencias penológicas.

Como consecuencia de ello, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

TERCERO.- Como primero, y único motivo se articula el motivo por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 242.2 , en relación con los arts 21.6 y 20.2 CP .

1.- La motivación del recurso del Ministerio Fiscal radica exclusivamente, en la consideración de que, a partir del inmodificado relato de hechos probados, de su encuadre en los tipos penales reseñados: 237 y 242.2 CP, de la concurrencia de una circunstancia atenuante: 21.6 CP y de la aplicación de la regla penológica que el Tribunal invoca: art. 66.1 CP ., la pena finalmente impuesta: la de 3 años de prisión menor es incorrecta, de modo que la mínima que podía imponerse era la de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión.

2.- La razón le ha de ser reconocida al recurrente, pues, efectivamente, la pena base de la que habría de partirse sería la de 2 a 5 años de prisión establecida por el art. 242.1 CP para el delito, pena sobre la que operaría la agravación del uso de arma o instrumento peligroso establecida por el art. 242.2 , es decir, su aplicación en su mitad superior; de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, abanico sobre el que, a su vez, operaría la circunstancia atenuante analógica apreciada por la Sala (21.6 CP) de forma que la aplicación de la regla penológica nº del art. 66 CP llevaría la pena a su mitad inferior, es decir, de 3 a 6 meses y 1 día a 4 años y 4 meses, arco sobre el que necesariamente habría de haberse movido la Sala, de manera que al imponer una pena de 3 años de prisión incurre en una vulneración de los arts. 242.1.2, 21.6 y 66.1 CP que sólo puede corregirse mediante la estimación de este recurso.

Por ello el motivo, con el alcance que se precisará en segunda sentencia, ha de ser estimado.

CUARTO.- Procede imponer las costas de su recurso al recurrente Lázaro , y declarar de oficio lascostas del Ministerio Fiscal recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Ha lugar a desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Lázaro por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 12 de abril de 2010 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ; y ha lugar a estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la referida sentencia, en causa seguida por delitos de robo con violencia, homicidio en grado de tentativa, de lesiones con uso de arma, y de un delito de lesiones, haciendo imposición al recurrente de las costas de su recurso y declarando de oficio las correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal.

Comuníquese esta sentencia , y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de LuarcaD. Francisco Monterde FerrerD. Alberto Jorge BarreiroD. Enrique Bacigalupo Zapater