Sentencia Penal Nº 1144/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 46/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO nº 46-2011 P A

Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2296-11

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

SENTENCIA

nº 1144 / 2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Carlos Águeda Holgueras

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Rollo nº 46/2011 procedente de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2296/2011 instruido por Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por don Alfredo Perez Iturrino;

El acusado don Donato , nacido en Palestina-Caldas (Colombia), el día 27 de diciembre de 1976, hijo de José Ramón y Rubiela, con domicilio en Elda (Alicante), CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , con Pasaporte nº NUM002 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Silvia de la Fuente Bravo y defendido por el Abogado don Wilmber Edegardo Torres Ramírez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , acusando como responsable de los mismos, en concepto de autor, a don Donato , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 9 años de prisión, multa de 111.113,33 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia y del billete de vuelo intervenidos y costas.

Segundo.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando la libre absolución del acusado don Donato .

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Donato .

Hechos

Primero.- El día 20 diciembre de 2010, sobre los 11:30, don Donato llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas, Terminal 4, en el vuelo de la compañía aérea Avianca, nº NUM003 , procedente de Bogotá (Colombia), con destino final a Málaga, portando un equipaje consistente en una maleta tipo troley , que previamente había facturado en el origen de su viaje, maleta en cuyo interior había, escondidos en el interior de dos bolsas de turrones marca "Los Originales" y dos bolsas de caramelos ingleses marca Astor, además de dos cajas de almendras francesas con chocolate de la marca Italo, un total de 426 envoltorios y dos planchas de una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como 6.867,4 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza media del 66,667 %, lo que supone un total de 2.287,4614 de cocaína pura.

Se aprecia que dicha sustancia estaba en posesión del acusado don Donato con la finalidad de una posterior venta en el mercado ilícito, donde tendría un precio de venta al por mayor de 111.118,20 euros.

Segundo.- El acusado don Donato ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 20 de diciembre de 2010, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- Los hechos están suficientemente acreditados tal como se han declarado probados conforme a la siguiente valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal Tal como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

Consta plenamente acreditado por la declaración testifical de los funcionarios de Policía Nacional que la sustancia estupefaciente se encontraba en el interior de la maleta que había facturado el acusado don Donato ;

El propio acusado reconoce que trasportaba los paquetes con envoltorios de dulces y golosinas que escondían la sustancia estupefaciente;

Consta prueba documental (el ticket de facturación o embarque) de que el acusado facturó la maleta conteniendo la sustancia estupefaciente;

Consta prueba documental consistente en fotografías de la maleta y los paquetes que contenía la sustancia estupefaciente;

Consta el informe pericial sobre la sustancia intervenida realizado por el Laboratorio de Madrid de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios conforme al peso y porcentaje de pureza que más tarde detallamos.

4.- No puede admitirse la tesis de la defensa de que el acusado desconocía el contenido de la sustancia que portaba creyendo que eran chocolatinas.

Si bien es cierto que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impediría su apreciación ( artículo 14 del Código Penal ), dicho error tiene que estar mínimamente demostrado y tener una cierta consistencia lógica:

El acusado en el acto de juicio oral manifiesta ignoraba que en las bolsas que portaba contuvieran cocaína afirmando que fueron unos paquetes que una persona le pidió que llevara a España.

Así manifestó que «es verdad que fui detenido cuando llegué al Aeropuerto de Barajas... yo sabía que llevaba unas chocolatinas, pero yo no sabía que lo que había dentro de las chocolatinas era cocaína... yo salí de España para Colombia, el viaje me lo estaba pagando una emisora ya que yo estaba haciendo un curso de radio en Elda, Alicante, ya que yo no tenía dinero para pagar, pues había estado en paro, incapacitado durante dieciocho meses, porque había tenido un accidente y viajé a Colombia porque la emisora me pagó el viaje de ida y regreso... cuando yo viajo a Colombia llevo la maleta vacía para traer ropa desde Colombia... un amigo me dijo que si le podía llevar ropa para sus primos... yo le dije que no había problema, yo se la llevé, se llama Jose Enrique ... él me dio 200 euros para que yo llevara la maleta con la ropa... yo llegué a Cali, Colombia, llamé a una prima suya que él me dio el teléfono y yo le entregué a su prima la maleta... ésta me dijo que cuando yo volviera le avisara para darme algún regalo para su primo... yo estuve allí... cuando yo iba a regresar llamé a la chica para avisarle, ella me dijo que no había tenido tiempo para comprar nada y quedamos en el centro para que ella pudiera comprar algo y entregármelo... allí me entregó una bolsa con unas chocolatinas diciéndome que era lo único que le había podido comprar... yo recibo la chocolatinas, las meto en mi maleta, y yo me vengo sin ningún problema... al pasar por Bogotá revisaron la maleta y no tuvieron ningún problema, con perros radiografías, y todo... la chica me entregó una bolsa de regalo transparente y dentro unas chocolatinas y yo las metí en la maleta...... las chocolatinas ya venían dentro de una bolsa de papel de regalo trasparente... no venían escondidos dentro de la maleta... yo no iba a cobrar ninguna cantidad... sólo recibí 200 euros que me dio Jose Enrique para que yo llevara a la bolsa desde Alicante a sus primos... yo no conocía a sus primos ni a la chica con la que hablé... normalmente compro la ropa en Colombia y la traigo a España... yo viaje con una maleta pequeña y la otra maleta que se la entregué a la chica... yo compré allí la maleta con la que volví... me la regaló mi sobrina... yo estaba trabajando de albañil en Elda, Alicante,... yo no tenía problemas económicos, aunque no tenía dinero suficiente para realizar el viaje y por eso me pagó la emisora el viaje... inicialmente iba a estar una semana pero posteriormente los de la emisora me dijeron que estuviera una semana más... la emisora solamente me pagaba el billete de ida y regreso, ya que me alojaba en mi casa... la persona que me entregó la maleta fue Jose Enrique ... la chocolatinas que me entregó la chica las tenía que entregar a esta persona... tengo la dirección de Jose Enrique en Alicante pero no creo que viva allí ya... tenía su teléfono para llamarlo... supuestamente éramos amigos, nos conocíamos, salíamos de fiesta... yo tenía que llamar a Jose Enrique para entregarle el regalo de su prima... no había quedado con él todavía por que yo iba a viajar a Málaga, a Torremolinos, porque allí una amigo mío que trabaja allí le había pasado un presupuesto para hacer una reforma durante los meses de Navidad en la que cierran... todas las chocolatinas venían dentro de una bolsa de regalo trasparente que estaba dentro de la maleta dentro de una bolsa de papel blanco... El paquete pesaría unos 4 o 5 kilos... esto yo no lo conté en el Juzgado de Instrucción porque no me hicieron estas preguntas que me hacen ahora, me asistió un abogado de oficio... además tenía miedo a que esta gente formara parte de una mafia que me pudiera hacer algo a mí o a mi familia y por eso no dije nada... en el Juzgado de Instrucción dije que yo pagué 1.200 euros porque la emisora me dio el dinero y yo lo pagué... cuando yo llegué a Colombia yo le entregue la maleta y la chica me regalo 100.000 pesos colombianos.... al cambio son unos 40 euros... no volví a ver a esta chica durante unos quince días que estuve en Colombia, pues me pidió que le llamara cuando volviera para mandarle un regalo a su primo... en Bogotá revisaron la maleta... había cogido el avión en Medellín, luego pasé por Bogotá, me registran la maleta, trajeron los perros, me hicieron radiografía, luego el vuelo pasó por Cali... yo no me percaté que las chocolatinas contuvieran cocaína... no se me pasó por la cabeza que eso pudiese ser droga ".

En el Juzgado de Instrucción don Donato no relató los hechos de forma idéntica.

Así afirmó cuando fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid en la declaración indagatoria el día 21 de diciembre de 2010, que "vive en España, en Alicante, volvió a Colombia el día 7 diciembre y fue para ver a su tío que está enfermo que iban a operarlo... está trabajando pero no ha está dado de alta... cobraba unos 1.500 euros... le costó el pasaje de ida y vuelta unos 1.200 euros, pero no pudo usar el de vuelta y compró otro... que le costó 3 millones de pesos... a un conocido de Alicante le hizo el favor de llevar una maleta con ropa para Colombia y cuando regresaba a España esa persona le entregó la maleta con lo que dijo que era un detalle para su primo por lo que el declarante no sabían que entre las golosinas hubiera droga... lleva en España nueve años aproximadamente...".

Determinadas circunstancias invocadas por el acusado, encontrarse en España y trabajar cobrando 1.500 euros al mes o que el viaje se lo pagó una emisora, no están acreditadas en modo alguno, siendo circunstancias todas ellas de fácil acreditación, pues no consta ni el nombre de la emisora ni el lugar de trabajo.

Los envoltorios y planchas conteniendo la sustancia estupefaciente tiene un peso neto de 6867,4 gramos, por lo que consideramos de difícil credibilidad que semejante de paquete, tan grande y con un peso tan importante, no sospechara el acusado que podía contener una sustancia que no fuera cocaína, y que en resulta impensable que tales productos -muchos en teoría de origen europeo-, hubieran sido comprados para su posterior remisión precisamente a Europa, y con un precio y con un peso suficientemente importante para un viaje transatlántico en el que el peso resulta importante al objeto de no sobrepasar el límite del precio del billete y no tener que pagar sobreprecio. Basta ver las fotografías para apreciar también el importante volumen del paquete de papel blanco.

Igualmente resulta difícil de comprender al objeto de valorar la credibilidad de la versión del acusado -aunque legítimamente autoexculpatoria- que en ningún momento ha aportado ningún dato -salvo el nombre- identificativo de la persona que le entregó la maleta para por transportarla a Colombia y supuesto destinatario del paquete regalo, a pesar de afirmar que tiene su teléfono y sabe donde vive, ni tampoco aporta dato alguno -a pesar de decir que contaba con su teléfono- de la persona -prima del anterior- que recibió tal maleta y que le encomendó el transporte de las golosinas conteniendo escondida la cocaína.

Tales extremos de posible aportación por la defensa -según su propia versión autoexculpatoria- evidencia que el acusado oculta determinada información y que cuestiona la sinceridad de su declaración respecto de su ignorancia de que transportaba sustancia estupefaciente.

Lo cierto es que era el acusado el que tenía en su poder -en la maleta por él facturada y única persona que tenía que recogerla- el paquete o paquetes conteniendo la importante cantidad de sustancia estupefaciente.

La Oficina Central de Estupefacientes del Ministerio del Interior publica anualmente el precio medio de las sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, teniendo los 2.287 gramos de cocaína pura intervenidos al acusado un precio de 111.118 euros.

Es una cantidad de sustancia estupefaciente con un valor suficientemente importante para considerar irracional que el supuesto remitente dejara en manos del acusado -supuestamente desconocedor del auténtico contenido- tan importante alijo, sin control del paquete durante el viaje y de su final destino.

En conclusión, el supuesto error invocado apreciamos que es inverosímil, por lo debe llegarse al absoluto convencimiento de que el acusado don Donato conocía que la sustancia que transportaba era cocaína, por lo que no procede estimar el error alegado.

5.- La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

6.- La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el artículo 369.1.5ª del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada, no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza y, en el presente caso, la cuantía poseída alcanza una cantidad que excede notablemente del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado por Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001.

Muestra

1

2

3

4

5

6

TOTAL

Envoltorios

137

153

31

33

72

2

428

Peso Neto

647,3

680,9

151,6

232,7

923,8

797,4

6867,4

Pureza

69,1

75

65,8

64,7

62,7

62,7

66,667

Cocaína Pura

447,2843

510,675

99,7528

150,5569

579,2226

499,9698

2287,4614

Precio

21.727,79

2.4807

4.845,71

7.313,62

28.136,98

24.287,1

111.118,20

Segundo. De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Donato , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Tercero. 1.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- Conforme al artículo 66.1.6ª del Código Penal establece:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho».

Sin haber acreditado el acusado circunstancias económicas especiales que justificara la acción delictiva con los importantes beneficios que conllevaría la venta de tan importante cantidad de la cocaína en el mercado ilícito, 111.118 euros, consideramos adecuado imponer la pena de prisión de seis años y un día.

Cuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Donato como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN , MULTA de 111.118,20 euros , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Se decreta el comiso del billete de vuelo aprehendido.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-