Sentencia Penal Nº 1146/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1355/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0024615
Procedimiento Abreviado 1355/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 3228/2014
SENTENCIA Nº1146/14
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
D. GREGORIO CALLEJO HERNANZ
En Madrid a 1 de diciembre de 2014.
Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa
1355-14 seguida por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción por delito contra
la salud pública; contra Segundo con pasaporte brasileño NUM000 sin antecedentes penales, en prisión
provisional por esta causa desde el 27 de julio de 2014
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a Segundo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusieran las penas de cinco años y seis meses de prisión de con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 60.000 euros y costas, así como el comiso y destrucción de la droga incautada.



SEGUNDO- La defensa del acusado en igual trámite solicitó la libre absolución y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de estado de necesidad con imposición de la pena mínima.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El día 27 de junio de 2014 hacia las 10,30 horas el acusado Segundo llegó al aeropuerto de Madrid en un vuelo procedente de Río de Janeiro y con destino final Ibiza, portando en el interior del equipaje que había facturado, tres paquetes que contenían: 210,2 gramos de cocaína con pureza del 35,1% tasados en 4060,89 euros; 727,2 gramos de cocaína con pureza del 32,3% tasados en 21578,58 euros y 974 gramos de cocaína con pureza del 30% tasados en 15652 gramos; sustancia que iba a entregar a terceras personas.

Además llevaba 1250 euros, parte del precio del transporte de la sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el apartado anterior vienen acreditados por las siguientes pruebas: las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM001 y NUM002 que han relatado que estaban realizando labores de vigilancia de las maletas en tránsito en el aeropuerto, localizaron al titular a través de los tickets del equipaje, el acusado reconoció que eran sus maletas y entonces se abrieron, comprobando que tenían dobles fondeos en cuyo interior había sustancia que dio positivo al reactivo narcotest.

En cuanto a la naturaleza, pureza y peso de la sustancia, contamos con los análisis efectuados en laboratorio oficial.

El acusado reconoce que traía los paquetes aunque señala que no sabía su contenido y que desconocía que fuera cocaína. Señala que para saldar una deuda que había contraído, le ofrecieron hacer el viaje a España, le dieron unas maletas, pero no sabía lo que traía. Esta alegación no puede tener efectos exculpatorios porque aun cuando fuera cierta, concurriría el elemento intencional del delito a modo de dolo eventual, toda vez que como señala la STS de 10 de junio de 2009 : la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indican al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso.

Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada.

El acusado aceptó realizar un trasporte de droga, sin oponer a la propuesta recibida ninguna limitación, sin comprobar qué era lo que transportaba, lo que indica que había aceptado el encargo en cualquier caso y fuera cual fuera el objeto transportado.



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de transporte de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína) , previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .



TERCERO. - AUTORIA.- Es responsable del mismo en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos, según resulta de las pruebas descritas.



CUARTO. - CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.- No concurren. El acusado ha planteado la atenuante de estado de necesidad, porque realizó el transporte de la droga para saldar una deuda.

El estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia, de un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 - La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico.

En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas.



QUINTO.- PENAS- en aplicación de lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal y atendiendo a la cuantía de droga incautada, imponemos las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 33.000 euros, con arresto sustitutorio de diez días en caso de impago.

En cuanto a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional para extranjeros no residentes legalmente en España y que no pertenezcan a la Unión Europea, prevista en el art.

89 del Código Penal , es criterio asumido por todas las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid en 28-05-04 el considerar que 'con aplicación automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- de la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros. De ahí que cuando las penas sean superiores a los tres años y con mayor razón cuando se vayan aproximando a los seis años de prisión, no se estime razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Sin embargo, cada caso tiene sus connotaciones especiales de forma que las circunstancias excepcionales de índole personal de los imputados o incluso de la forma de realizar la conducta y las contingencias que la rodean, pueden justificar decisiones de otra índole que se muestren más justas en el caso concreto'. En concreto y tratándose de ciudadanos extranjeros que son interceptados en la frontera transportando cantidades intermedias de drogas que causan grave daño a la salud, el efecto coercitivo de la pena y disuasorio de la norma penal quedaría excluido, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tales sustancias, adquirirían la convicción de tener una especie de licencia para la comisión delictiva al generarse como única consecuencia negativa a su acción, la devolución a su país de origen.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de julio de 2005 ha aceptado el criterio expuesto de denegar la sustitución automática e inmediata de la pena privativa de libertad por la expulsión, en aquellos delitos como el aquí examinado, en atención a su naturaleza y a los efectos perversos que produce en la sociedad.

En el presente caso la conducta del acusado que pretendía introducir en España 600 gramos grs. de cocaína, determina que no se proceda a la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión hasta que haya cumplido la mitad de la condena, en aplicación de los argumentos expuestos.



SEXTO.- COSTAS Y COMISO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. Debe acordarse el comiso de la droga, efectos y metálico intervenidos, al quedar acreditado que provienen de la ilegal actividad por la que es condenado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Segundo como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 33.000 euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se sustituye la pena de prisión por expulsión del territorio nacional, una vez haya cumplido la mitad de la condena.

Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos, a la droga incautada se le dará el destino legal correspondiente.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día_______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.