Sentencia Penal Nº 115/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 59/2003 de 03 de Abril de 2003

Encabezamiento

1

SENTENCIA NÚM. 115/03

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBEN BLASCO OBEDE

MAGISTRADOS

D. ANTONIO E. LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al

margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 295/02, procedentes

del Juzgado de lo Penal número Cinco de Zaragoza, Rollo nº 59/03, seguidas por delitos de

Extorsion, daños, amenazas Y obstruccion a la justicia, contra David , con NIE NUM000 , nacido el 16-02-1964, hijo de Benedicto y de Trinidad , natural de

Marruecos, domiciliado en La Almunia, C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 , de estado no consta, de

profesión no consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad

provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 12-09-00 al 28-09-00; contra

Clemente , con NIE NUM003 , nacido el 12-10-1970, hijo de Benedicto y de Trinidad ,

natural de Marruecos, domiciliado en La Almunia, C/ DIRECCION000 , NUM001 NUM002 , de estado no

consta, de profesión no consta, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en

libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 12-09-00 al 28-09-00, y

contra Cornelio -imprejuzgado en esta causa-, representados por el Procurador D.

Fernando Maestre Gutierrez y defendidos por el Letrado Sr. Montesinos Loren, siendo parte

acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. D. ANTONIO E. LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2002 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a David , como autor de un delito de extorsión en grado de tentativa, y de un delito de daños ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: -Por el delito de extorsión en grado de tentativa, SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. -Por el delito de daños MULTA DE 12 MESES, con una cuota diaria de 3 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Así como al pago de 2/16 partes de las costas causadas. Y debo absolver y absuelvo a David del resto de los delitos que se le imputan con declaración de las 4/16 partes de costas que se le imputaban de oficio, y absuelvo a Clemente , de los delitos que se le imputan, con declaración de las 6/16 partes de costas que le correspondían de oficio. Abóneseles el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "Son acusados David , mayor de edad, nacional de Marruecos; Clemente , mayor de edad nacional de Marruecos y Cornelio , indocumentado, sin domicilio concocido, al parecer nacional de Marruecos. Los tres carecen de antecedentes penales y estuvieron en prisión provisional por esta causa desde el 12-9-00 al 28 de igual mes y año. Respecto de Cornelio , el día 22-10-02, se dictó resolución declarándole en Rebeldía por el Juzgado de Instrucción de La Almunia de Dña. Godina (Zaragoza). Sobre las 23 horas del día 7-9-00, el acusado David , en unión de Cornelio y de terceres personas, cuya identidad se desconoce, se personaron el en Club, Los Amantes, sito en la Avd. Generalísimo n° 22 de La Almunia, donde no se les permitó entrar debido a los problemas que al parecer en ocasión anterior habían originado. David de común acuerdo y actuando como cabecilla del grupo indicado, exigió al encargado del Club, para no entrar la cantidad de 300.000,- ptas. mensuales, o de lo contrario indicó destrozarían el local, advirtiéndole: "Que le convenía pagar puesto que sabía donde vivía y que tenía un hijo", marchándose seguidamente. Como no accediese el Sr. Ramón a las exigencias indicadas, sobre la 1,30 horas del día 8-9-00, David y Cornelio , con un grupo numerosos de individuos de origen magrebí, llegaron a las proximidades del Club, portando piedras de considerable tamaño, y las lanzaron contra los cristales del local, rompiendo los correspondientes a ventanas y puerta de entrada, causando también daños al vehículo matrícula W-....-WN , valorados pericialmente en la suma de 779,44 euros. Por la propietaria tanto del establecimiento donde se causaron los daños como del vehículo indicado, Andrea , se renuncia al ejercicio de acciones civiles en la presente causa. El día 9-9-00, el encargado del club, denunció ante la Guardia Civil: "Que momentos antes, cuando se dirigía hacia el establecimiento, un grupo de magrebíes, entre los que se encontraban los denunciados, la habían increpado, con insultos y amenazas, tales como, "Hijo de puta, esta noche le damos fuego a tu local, esta noche habrá fuego, cabrón", así como indicó, que posteriormente, cuando de nuevo se dirigía con su vehículo al Club, se le volvieron a acercar, y le dijeron "Sabemos donde está tu mujer y tu hijo, ¿por que nos denunciaste?, si nos pasa algo te cortamos el cuello". La Sra. Andrea , el día 30-07-01, compareció en .el Juzgado de la Almunia, denunciando, que los hermanos David Clemente , continuaban amenazándola constantemente, y habían proferido la siguiente expresión: "ahora sabemos donde vives, te vamos a matar", por dicho juzgado se dictó resolución, acordando medida cautelar de alejamientos, con respecto a los hermanos Clemente David , por un plazo de 6 meses, en fecha 8-8-01". Hechos probados que como tales se aceptan a excepción del segundo párrafo " David de común acuerdo y actuando como cabecilla del grupo indicado, exigió al encargado del Club, para no entrar la cantidad de 300.000,- ptas. mensuales, o de lo contrario indicó destrozarían el local, advirtiéndole: "Que le convenía pagar puesto que sabía donde vivía y que tenía un hijo", marchándose seguidamente" y, se deja sin efecto en el tercer párrafo la frase "Como no accediese Sr. Ramón a las exigencias indicadas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Procurador de los Tribunales D. Fernando Maestre Gutierrez, en nombre y representación de David , alegando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos, se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para votación y fallo del recurso el día 2 de abril de 2.003.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El escrito desarrollando el recurso, comienza indicando la existencia de error en la apreciación de la prueba, para a continuación aducir que el Juzgado no ha contado con pruebas suficientes para basar una sentencia como la pronunciada, habiéndose quebrantado según su criterio el derecho a la presunción de inocencia, al condenarle por un delito de extorsión en grado de tentativa y por un delito de daños. Para la resolución del presente recurso debemos distinguir y estudiar por separado ambos delitos para constatar si efectivamente concurren los defectos alegados. Refiriéndonos en primer lugar al delito de daños, y a la supuesta carencia de pruebas, hay que decir que la función de interpretar y valorar las pruebas corresponde a los jueces y tribunales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal; pudiendo decirse que la Juez "a quo" recibió en el acto de juicio declaración directa al acusado, y a los testigos -guardias civiles núms. NUM004 y NUM005 -, se dio lectura a la declaración de la testigo Andrea , y pudo calibrar la veracidad de las declaraciones de unos y otros, y además constrastar con las practicadas en la fase de instrucción; contando también con la documental aportada -reseña de daños causados-. Y si bien es cierto que no se contó con una prueba directa en cuanto al hecho puntual de los daños causados por el lanzamiento de piedras, no lo es menos que desde siempre la prueba indiciaria ha sido admitida en la jurisprudencia penal, reconociéndosele eficacia bastante para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son constitutivos del delito pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esta conciencia acerca de la culpabilidad del acusado -STS 16-06-90 y STC 21-01-88-; así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad STS 22-06-86. Teniendo en cuenta la anterior doctrina y la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, necesariamente debe estarse de acuerdo con las conclusiones que la fundamentan en cuanto a este delito -daños-, máxime, cuando: a) La doctrina del T.C. y del T.S. Sala II, han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de prueba preconstituída y anticipada a que se refiere el art. 730 de la L.E.Criminal, cuando se trata de casos, 1) en que el testigo haya fallecido -STS 4/1991 de 21 de febrero-; 2) o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia -STS 16-11192-; 3) o bien cuando se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización. Por tanto, constando documentalmente acreditado que Dª. Andrea , cuando se celebró el juicio se encontraba en el extranjero y no siendo posible su comparecencia, es evidente que la lectura de su declaración prestada como testigo en fase sumarial es correcta. b) que la citada en su declaración prestada en el Juzgado ratificó como David - reconocido en rueda de reconocimiento-, el día 7-9-2000, sobre las 23 horas en compañía de otras personas de origen magrebí estuvieron en el bar que regenta, no sirviéndoles bebidas por los problemas que plantean y al marcharse le dijo que tenían bolsas con piedras preparadas para romper la furgoneta y todo. c) que sobre la 1,30 horas del día 8-9-2000, sintió el ruido de las piedras al chocar contra la persiana y los vehículos aparcados en las inmediaciones del club, comprobando posteriormente los daños en la furgoneta de su propiedad. d) el acusado alega como coartada que ese día y a esa hora no se encontraba en el lugar de los hechos sino en Zaragoza, aportando para justificarlo un parte del Hospital Clínico de fecha 8-9-2000, donde consta que fue atendido a las 14,29 horas; pretensión que carece de virtualidad alguna a estos efectos dada la diferencia de horas existente entre la 1,30 horas - causa los daños con las piedras- y las 14,29 horas cuando es atendido en el centro médico. En definitiva hay que llegar a la conclusión de que la juez "a quo" contó con la suficiente prueba de signo incriminatorio de distinto tipo capaz de dejar sin efecto la presunción de inocencia del acusado en cuanto al delito de daños; y sin que haya existido el error que así mismo se invoca. Lo que hace que proceda mantener la condena respecto de dicho delito.

TERCERO.- Respecto del delito de extorsión, es evidente que no existe suficiente prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y poder condenar por dicho delito. En efecto, la prueba en la que se basa la sentencia de instancia consiste en la documental y testifical de Andrea -leída en el plenario de acuerdo con el art. 730 de la L.E.Criminal-, habida cuenta que los guardias civiles núms. NUM004 y NUM005 que intervienen en el acto del juicio no se encontraban en el Club "Los Amantes" cuando suceden los hechos, y por tanto nada pudieron presenciar. Sin embargo la documental, dentro de la cual en sentido amplio considera comprendida la declaración de D. Ramón , entiende que al haberse dado por reproducida es suficiente para poder incriminar al acusado, pero tal criterio contraviene la doctrina del T.C. que en resoluciones entre otras 93/1994 y 32/95 viene a indicar que "cuando se intenta valer una declaración sumarial sin que aparezca ninguna justificación para la incomparecencia del testigo, la aportación del testimonio sumarial no vale". Y ello es lo que sucede en este supuesto, en el que consta acreditado -f. 189-, la citación a juicio del indicado testigo, sin que este comparezca, ni tampoco por las razones que fuere se suspendiera el acto del juicio; no constando tampoco que se encontrara en ninguna de los tres supuestos de prueba anticipada - a diferencia de la otra testigo-, lo que hace que su declaración sumarial carezca de valor. En cuanto a la lectura de la declaración prestada en fase sumarial por la testigo Sra. Andrea , ya se ha indicado anteriormente que tiene plena validez, pero lógicamente de los hechos presenciados directamente por ella, no encontrándose entre estos la supuesta extorsión de D. Ramón , para lo que basta observar los f. 10-96-97 y 102 de las actuaciones, teniendo únicamente conocimiento de tal circunstancia por habérselo dicho el antes citado. Por ello, nos encontramos ante un testimonio indirecto o de referencia, y así prestado no puede entenderse como válido y suficiente para fundar la condena por este delito del recurrente, pues tal prueba no puede sustituir a la testifical directa sin motivo legítimo que lo justifique, dado que no consta la existencia de causa objetiva que impidiera la comparecencia de D. Ramón en el juicio. En este sentido, dar por válida la prueba testifical de referencia supondría privar a la defensa del acusado, con infracción del principio de presunción de inocencia, de su derecho a interrogar al testigo y someter a contradicción su testimonio. El motivo en cuanto a éste delito debe de admitirse y por ende acordar la revocación en parte de la sentencia, con la libre absolución del delito de extorsión en grado de tentativa y la declaración de oficio de 1/16 de las costas de primera instancia,

CUARTO.- Las costas de la alzada se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Maestre Gutierrez, en nombre y representación de David , revocamos en parte la sentencia dictada con fecha 18 de diciembre de 2002, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez Titular del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, en las Diligencias 295/02, y en consecuencia absolvemos libremente al acusado David del delito de extorsión en grado de tentativa, declarando de oficio 1/16 parte de las costas causadas en primera instancia, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos que no se opongan al presente, y con declaración de oficio de las costas de segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.