Sentencia Penal Nº 115/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 267/2007 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00115/2007

APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 267/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 420/06

JDO. DE LO PENAL nº UNO de VALLADOLID

SENTENCIA Nº 115/07

Ilmos.Sres.Magistrados:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA.MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a dieciocho de Abril de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº UNO de VALLADOLID, por delito de violencia doméstica, seguido contra, Serafin , siendo partes, como apelante, La Comunidad hereditaria de Maite , defendida por la Letrada Carmen Domínguez Recio y representada por el Procurador Carlos Callejo Gómez y, como apelado, el Ministerio Fiscal, y el citado acusado defendido por la Letrada Mercedes Rosón Rubio y representado por la Procuradora Pilar Manzano Salcedo, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sra. Juez del JDO. DE LO PENAL nº Uno de VALLADOLID, con fecha 30.1.07 , dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: " Serafin , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental sin convivencia durante tres años con Maite , relación que finalizó el día 18 de Julio de 2005. No ha resultado acreditado que el día 1 de Septiembre de 2005, alrededor de las 22 horas, se acercara a Maite en la calle Oración (en la que se encuentra el domicilio de esta) y se dirigiera a ella con términos intimidatorios y despectivos. El día 21 de Enero de 2006, Serafin llamó al portero automático del domicilio de Maite , cogiéndolo su hermana Mariana que le dijo a Serafin que Maite no quería hablar con él, contestando Serafin que " se fuera a tomar por culo" y que "era una tonta de los huevos" sin que se haya acreditado si éstas expresiones se referían a Maite o a su hermana Mariana . Por el Juzgado de Instrucción se dictó el 25 de enero de 2006 auto en el que se imponía a Serafin la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 200 metros a Maite o a su domicilio, sito en la calle Oración número 1 de Valladolid, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier procedimiento, medida que duraría hasta que recayera resolución firme que pudiera fin al procedimiento y que fue notificada tanto a Serafin como a Maite el mismo día. El día 4 de Marzo de 2006, Maite viajaba en un vehículo conducido por su hijo Carlos Francisco , por la calle Mirable, observando éste que Serafin viajaba en otro automóvil conducido por su hijo Serafin , situándose Carlos Francisco de tal forma que los turismos no quedaran detenidos en paralelo, sacando la cabeza por la ventanilla Serafin , sin que Carlos Francisco pudiera escuchar lo que dijo. No ha resultado acreditado que el día 9 de Marzo de 2006 Serafin estuviera esperando a Maite en la calle Tirso de Molina esquina con la calle Oración, ni que lo hiciera el día 13 de marzo de 2006 en la calle Oración ni ese mismo día alrededor de las 19,30 horas en la cuesta de la Maruquesa. Maite falleció el día 16 de Junio de 2006.".

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: "Que debo Absolver y Absuelvo a Serafin de los delitos de los que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas procesales. Se dejan si efecto las medidas acordadas por el Juzgado de Instrucción número cinco en el auto de 25 de enero de 2006 .".

TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias en esta instancia, y al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas.

- Infracción de precepto legal y constitucional.

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

El primer motivo que se invoca en el presente recurso de apelación por la acusación particular es la inaplicación del art. 788.4 de la LEcrim ., esto es, la posibilidad de que el Juez conceda una ampliación de hasta diez días, a petición de la defensa, para que esta pueda preparara sus alegaciones, cuando se haya producido, como en el presente caso, una modificación de las conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas. Y debe indicarse que en ningún momento se ha producido tal situación, pues la misma no fue planteada por ninguna de las partes, sino que la Sra. Juez ha estimado a ala vista de la modificación realizada en el acto del juicio que se había producido una vulneración del principio acusatorio, pues la modificación introducida era tan sustancial que hasta modificaba los hechos iniciales al introducir una cuestión nueva, hasta ese momento no planteada, como es la habitualidad.

Planteado en estos términos el que ha de constituir el objeto de nuestro examen en el presente caso, procede iniciarlo abordando la cuestión relativa a si el cambio de calificación de los hechos producido en el acto de la vista oral, mediante su transformación desde un delito de amenazas leves a la esposa (art. 171.4 CP ) o 5 faltas del art. 620.02 en un delito de maltrato habitual, ha supuesto una lesión del principio acusatorio y, consiguientemente, de los derechos del demandante de amparo a no padecer indefensión, a conocer los hechos de los que venía acusado y a la defensa.

En relación con las garantías que incluye el principio acusatorio, este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar en otras ocasiones que entre ellas se encuentra la de que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse", habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse "únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica', tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril 95/1995, de 19 de junio, y 225/1997, de 15 de diciembre" (STC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; en el mismo sentido, STC 228/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 ).

La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por este Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987 , de 7 de mayo, FJ 2; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3). De manera que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" (SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de junio , FJ 2; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3).

Ello no obstante hemos afirmado también que la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso (SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4; 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; y 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ). Por lo que aquí interesa, la doctrina expuesta significa que, la única posibilidad de que el órgano judicial se aparte de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación precisa del cumplimiento previo de dos condiciones:

a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia constituya el soporte fáctico de la nueva calificación.

b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación (en este caso entre el primer delito calificado y el segundo) (SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 5; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 A ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ).

Esta última exigencia ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen "modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse" (ATC 244/1995, de 22 de septiembre, FJ 3 ), en el entendimiento de que "aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen" y que "podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia" (SSTC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ). La decisión acerca de la homogeneidad o heterogeneidad existente entre dos distintas infracciones penales no corresponde, sin embargo, a este Tribunal, sino a los órganos de la jurisdicción ordinaria, limitándose nuestra función a la verificación de un análisis externo acerca de la razonabilidad de la conclusión obtenida por aquellos a este respecto, en el marco constituido por el derecho fundamental de todo acusado a la defensa (por todas, STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4 ).

Aplicando al anterior doctrina al caso enjuiciado el motivo alegado debe ser desestimado.

En segundo lugar se plantea el error en la apreciación de la prueba respecto de la absolución decretada por la Sra. Juez.

Debemos indicar (como ya hemos repetido recientemente en ocasiones anteriores), que el recurso de apelación en el proceso penal, en el momento actual, obedece a un modelo de apelación limitada, en el que no se repite todo el juicio de nuevo ante el Tribunal de la Apelación, sino que solo se admiten determinados motivos de recurso, uno de los cuales, el error en la valoración de las pruebas (art. 790.2 de la LECrim ) es precisamente el que plantea mayores problemas, dado que es donde surge el inconveniente de que el Tribunal de la apelación revise la valoración de la prueba hecha con inmediación por el Juez de la instancia, inmediación que actualmente no tiene el Tribunal de la apelación. De igual manera, sólo se admite la práctica de la prueba en segunda instancia de forma muy limitada.

La doctrina del Tribunal Constitucional existente en relación con esta materia antes de la Sentencia 167/2002 , implicaba que el Tribunal de Apelación contara con amplias facultades revisorias; así la STC 43/1997 que partía de considerar que la necesidad de respetar los principios de inmediación y oralidad en el recurso de apelación penal solamente debía regir cuando se hubiera practicado prueba en la segunda instancia, y que era carga del recurrente la proposición de prueba, al punto de que no podía acudir en amparo si no había propuesto prueba en segunda instancia. El Tribunal Constitucional considera que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba", el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo", y, en consecuencia, "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

La propia STC 167/2002, de 18 de septiembre , a la que después aludiremos, expone cuál era su doctrina anterior, concluyendo que su anterior doctrina llevaba a la conclusión de que quien no había solicitado la práctica de prueba ni la celebración de juicio oral ante el órgano ad quem no podía luego invocar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por falta de inmediación, oralidad y contradicción en la fase de apelación.

Sin embargo, la Sentencia TC 167/2002, de 18 de septiembre , ya en su Fundamento de Derecho Primero, explica el motivo por el que se planteó la necesidad de avocación al Pleno, dado que implicaba la revisión de la precedente doctrina del Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 LOTC, revisión que se contiene en los fundamentos jurídicos 9, 19 y 11 , en los que, en síntesis, se viene a introducir la doctrina de que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

De esta manera, dice el T.C. que, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia-;). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional (que después ha sido seguida por otras muchas, como la STC 114/2006, de 5 de abril de 2006 ), ha generado una gran incertidumbre entre las Audiencias Provinciales, las cuales no saben cómo afrontar la nueva situación creada mientras el legislador no dé una solución definitiva a la doble instancia penal, adaptándola a esta novedosa doctrina, sucediendo que en cada lugar se está actuando de manera distinta ante el mismo problema.

Las alternativas que se conocen, en tanto en cuanto el legislador no regule de manera específica esta materia, para dar solución a la situación planteada, son las siguientes:

1.- Entender que sólo resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia cuando se hayan practicado de nuevo en la segunda instancia las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Más bien sería la "repetición" de las pruebas practicadas en la primera instancia, con los inconvenientes que ello plantea de toda índole.

Implica la introducción de una apelación plena (y no limitada como la que actualmente tenemos); significa inventarse un trámite que no está previsto en la Ley, dado que no se trata de un supuesto de prueba en segunda instancia de los previstos en la Ley, sino repetir todas o algunas de las pruebas que ya fueron practicadas, lo que resulta claramente discutible desde el punto de vista del derecho a un proceso justo, con todas las garantías y con igualdad de armas; y además la inmediación ya está viciada dado que se pierde la espontaneidad de los testigos que ya saben las consecuencias de lo que dijeron en la anterior ocasión.

2.- Entender, como segunda opción, que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción,(como ocurre en el presente caso y en la mayoría), limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Esta solución, ante la falta de regulación específica sobre la materia, es la que en este momento se considera por esta Sala la más adecuada, entendiendo que las Sentencias absolutorias dictadas en la instancia cuyo pronunciamiento está sostenido en pruebas basadas en la inmediación, no son susceptibles de recurso (aún siendo conscientes del inconveniente de que se limita el derecho a la doble instancia en el proceso penal de las partes acusadoras, incluido el Ministerio Fiscal, que de este manera, en este tipo de supuestos, no tendrían derecho a recurrir las citadas Sentencias).

3.- Como última solución, cabría la posibilidad de que en el juicio celebrado en la primera instancia se procediera a filmar el juicio, grabar las imágenes y las declaraciones del juicio, con la posibilidad de que si en la apelación se discute el error en la valoración de las pruebas, el Tribunal de Apelación pueda (al igual que se hace en el proceso civil), visualizar la grabación. Significaría la perpetuación del juicio en soporte audio-videográfico y la reproducción de la grabación ante el Tribunal de la apelación; para ello habría que generalizar la instalación de aparatos de soporte audio-videográfico en los órganos de la Jurisdicción penal, lo que no se ha realizado, careciendo los Juzgados de Instrucción y los Juzgados de lo Penal de tales soportes, por lo que es una opción que de momento no puede ser atendida.

Como hemos indicado, en tanto el legislador no dé una solución específica a esta materia (la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre de 2003 , que modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial, adaptando las normas desde el punto de vista orgánico a la generalización de la doble instancia, ha provocado que exista un Anteproyecto y un Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la Ley de Enjuiciamiento Criminal a la LOPJ, generalizándose la doble instancia penal, donde se apuntan distintas soluciones a este problema, observándose que en ninguna de ellas se contempla la posibilidad de la repetición de la prueba ante el Tribunal de la Apelación), lo único que cabe es remitirse a la citada Sentencia del TC 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , y estimar que en estos casos no es posible en esta alzada efectuar (como pretende la parte recurrente) una nueva valoración de las pruebas testificales practicadas en el Juicio Oral en perjuicio del reo, por lo que resulta procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Maite , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº Uno de VALLADOLID en el procedimiento de que dimana el presente rollo, debemos confirmar referida resolución recurrida con imposición de las costas procesales causadas en este recurso a la parte apelante.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.