Sentencia Penal Nº 115/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 383/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 17ª

ROLLO DE APELACIÓN Nº 383/07 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 276/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 MOSTOLES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha

dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 115/08

En la Villa de Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales don Juan Bosco Hornedo Muguiro, en nombre y representación de don Pedro Miguel , contra la sentencia dictada con fecha treinta y uno de julio de dos mil siete, en procedimiento abreviado 276/04 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Móstoles; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Gómez García en nombre y representación procesal de con Lucio . La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha treinta y uno de julio de dos mil siete, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 276/04, del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Resulta probado y así se declara que el día 30 de octubre de 2000, el acusado Pedro Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión odontólogo, que realizaba su trabajo en la Clínica Dental Somoden, sita en la calle Sevilla número 3, bajo C de la localidad de Alcorcón, intentó realizar la extracción de una pieza dental a Lucio , para lo cual anestesió la zona afectada y, sin contemplar la realización de una odontosección previa, exigible ante la complejidad de la operación que iba a llevar a cabo, procedió a efectuar maniobras de apalancamiento de forma tan indiscriminada que produjeron la fractura del ángulo mandibular izquierdo, lesiones que precisaron tratamiento quirúrgico consistente en reducción y osteosintesis con miniplaca y posterior retirada de este último material bajo anestesia general, invirtiendo en su sanidad 40 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo estado hospitalizado durante siete días, quedándole como secuelas inflamaciones esporádicas. "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condeno a Pedro Miguel como autor de un delito de lesiones por imprudencia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho fines de semana de arresto, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión durante catorce meses y costas. En concepto de responsabilidad civil, Pedro Miguel indemnizará a Lucio en la cantidad de 2.172,56 euros por lesiones y secuela."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Juan Bosco Hornedo Muguiro en nombre y representación procesal de don Pedro Miguel .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea el letrado recurrente su escrito de recurso basado esencialmente en lo que considera fue una errónea valoración de la prueba, la que analiza en sus tres primeros motivos o alegaciones. En la cuarta de las alegaciones expone que en su criterio además esa valoración de la prueba que recogió la sentencia de instancia significó una vulneración de la presunción de inocencia de su cliente. En la quinta de las alegaciones alega que no sólo no procede declarar responsabilidad civil de ninguna índole para su cliente sino que en concreto no ha resultado acreditada la secuela que recoge la instancia en Lucio .

En la última alegación y de manera subsidiaria para el caso de que no se considerará procedente por esta Sala la absolución del acusado el letrado recurrente nos dice que en todo caso la actuación de Pedro Miguel solamente debería calificarse como una imprudencia leve que no debería por tanto ser calificada como delito sino como una simple falta de imprudencia.

SEGUNDO.- Comencemos por analizar la discrepancia del apelante respecto a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Insiste el letrado en que la declaración de hechos probados nunca debió establecer que Pedro Miguel causó la fractura del ángulo mandibular izquierdo de Lucio con ocasión de los intentos de extracción de una pieza dental ya que, en su criterio, del informe de la perito, la señora cirujana maxilofacial, Teresa se deducía que cuando "el paciente acudió al centro hospitalario no presentaba signo alguno en la pieza dental que hiciera sospechar que las maniobras se habían iniciado en la consulta del señor Pedro Miguel .

Pues bien esto no es así. Hemos escuchado atentamente la grabación del acta de este Juicio Oral. Aunque efectivamente coincidimos con la letrada de la defensa en que dicha pericia fue muy interesante, en absoluto la señora perito dijo lo que le atribuye la recurrente. La misma declaró a partir del minuto 10,55,15 y, en concreto en el minuto 11,01,29 y ante las preguntas de la letrada de la defensa que quería saber si cuando la señora perito efectuó la exodoncia (la extracción) de haber apreciado signos de manipulación en aquella muela se hubiera hecho constar en la historia clínica del paciente, la doctora contestó, con algo que no tiene nada que ver con lo que pretende la letrada de la defensa. Dijo.: "se puede decir, probablemente, que dentro hay una herida o una esquimosis a veces o a veces un intento de extracción si el paciente lo refiere".

De todas formas y por qué precisamente la declaración de esta doctora por su especial condición de cirujana maxilofacial y por haber sido quien según figura en el folio 23 había intervenido a Lucio de su fractura mandibular en el Hospital San Carlos, es imprescindible valorar todo la pericial de esta doctora de una forma conjunta pues de lo contrario pierde completamente sentido el discurso de la misma. Como ya decíamos antes la doctora expuso una gran competencia en su dictamen verbal aunque desafortunadamente ni la acusación pública ni la particular ni la propia defensa le expusieron los documentos médicos que figuran en esta causa del propio hospital San Carlos.

La pretensión de la letrado de la defensa que efectúa en este recurso de apelación en línea con lo que fue su tesis en el acto del Juicio Oral de que la fractura no la causó las maniobras de extracción del molar que efectuó el doctor Pedro Miguel , parece que la ha llevado a querer olvidar documentos tan claros como, en primer lugar el parte de ingreso en el Hospital San Carlos de Lucio el día 30 de octubre de 2000 en el que se lee con claridad que el paciente acudió a Urgencias el día 30 de octubre de 2000 remitido por su odontologo por fractura mandibular tras intento de exodoncia de 38, diagnosticándole precisamente de fractura mandibular, y en segundo lugar el propio certificado de la señora cirujana, Teresa , que aparece en el folio 27 de estas actuaciones (y que la defensa cita más adelante para apoyar su tesis de que no hubo secuelas) en el que dice que vio al paciente por " fractura en ángulo mandibular derecho por exodoncia de 38".

Afortunadamente, el que en este momento contemos los tribunales de apelación con las grabaciones en soporte digital impide el que puedan manipularse, procesalmente y en aras de las defensas, las declaraciones de los testigos y los peritos. Tanto esta perito como el médico forense, como la propia perito doña Andrea a instancia de la defensa, coincidieron en lo esencial. La Magistrada en su sentencia muy completa y bien documentada explicó en el fundamento tercero los elementos de convicción que la llevaron a establecer los hechos declarados probados. Coincidimos con ella con los mismos argumentos que ya desechó la tesis de la defensa en el acto del Juicio Oral reiterando como acabamos de decir que no es cierto que la cirujana Teresa dijera lo que pretende la apelante.

Así pues consideramos correcto que se declarara como hecho probado el que la ruptura de la mandíbula del perjudicado Lucio lo fue con ocasión de los intentos que efectuó el odontólogo acusado para extraer la pieza dental 38.

TERCERO.- Otra cosa diferente es que esclarecido este nexo de causalidad entre el intento de la extracción de la pieza 38 por parte del odontólogo y la fractura de la mandíbula de su paciente que configura el ilícito de imprudencia, valoremos ahora, el tipo de calificación de ese acto imprudente. Lo hemos analizado y como a continuación vamos a explicar admitimos la última alegación del recurso de la letrado apelante pues consideramos que efectivamente no hay base suficientes en este procedimiento para calificar la imprudencia de Pedro Miguel como grave.

La sentencia que tan bien ha razonado la valoración de las pruebas realizadas en el acto del Juicio Oral y la consecuente calificación de la imprudencia del odontólogo sin embargo, en nuestro criterio, no ha fundamentado debidamente la agravación que aplica el artículo 152 ,1 1º y 3 del Código Penal . Veamos lo que dice la fundamentación jurídica de la sentencia de la instancia a este respecto: "esta imprudencia profesional, consecuencia de la cual se produce la fractura de la mandíbula en el perjudicado, constituye un subtipo agravado caracterizado por un plus de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, habiéndose omitido en el presente caso los más elementales deberes clínicos que le eran exigibles para evitar el resultado producido".

Pues bien, hemos repasado las tres declaraciones periciales que figuran en este juicio oral y con excepción de la del Médico Forense, los demás no se pronunciaron expresamente sobre cuál era la" lex artis" a aplicar para la extracción del molar 38 del paciente.

El médico forense en su informe que ratificó en el acto del Juicio Oral explicó, en el apartado correspondiente a las consideraciones técnico legales, que las maniobras de apalancamiento excesivas o indiscriminadas, para extraer una muela debían evitarse, haciendo si era preciso una odontosección (trocear la pieza dentaría) previamente a la extracción. En el acto del juicio y a partir del minuto 10,43,51 estableció con claridad que era preceptivo, en su criterio, que se hubiera efectuado, una radiografía para determinar con precisión el lugar donde se encontraba el molar y limitar daños en los tejidos de forma innecesaria, a la vez que a continuación explicó también como cuando se veía que había mucha dificultad para hacer la extracción de un molar había que hacer la odontosección a la que se había referido en su informe.

Ni Ministerio Fiscal ni la acusación particular ni la defensa preguntaron a la señora perito cirujana maxilofacial Teresa cual era la "lex artis" para la extracción de molares de las características de la 38 del perjudicado. Así esta doctora, cuya opinión hubiera sido extraordinariamente esclarecedora, dada su calificación profesional como cirujana maxilofacial nada nos aclaró en este aspecto. Por el contrario y al contestar a las preguntas relativas a cuál podía haber sido la causa de la fractura mandibular del señor Lucio nos dijo que este tipo de fracturas se preveían como una complicación médica de las exodoncias y que precisamente por ese motivo cuando se hacía firmar a los pacientes el consentimiento informado para una cirugía de esas características se les informaba de esa posible complicación.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de noviembre del pasado año 2001 ha analizado correctamente las dos intensidades de imprudencia médica que pueden producirse en la actuación de los profesionales destacando , como no podía ser de otro modo que sigue existiendo la imprudencia grave y la leve y que precisamente la grave que es la que debe considerarse como el delito que prevé el artículo 152.1,3 del Código Penal es aquella que se produce cuando un doctor actúa con una impericia inexplicable y que fuera de lo corriente. Dice esta sentencia del Tribunal Suprema: "En el Código vigente de 1995 , con general aceptación de la doctrina científica, ha desaparecido, como se establece en el art. 12 , la configuración genérica de la imprudencia ("crimen culpae"), sustituida por tipificaciones concretas de la misma expresamente establecidas en la ley ("crimina culposa") y ha desaparecido también la calificación tripartita del sistema derogado. Las nuevas categorías legales de imprudencia son la grave, la única que constituye delito y la leve que equivalen en lo esencial a las anteriormente denominadas temeraria y simple. Se diferencian básicamente entre sí en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, sigue siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia , como se dijo en la sentencia de 10 de octubre de 1998 (recurso 4213/97 ). La imprudencia grave requiere el olvido u omisión de los cuidados y atención más elementales lo que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional, en impericia inexplicable y fuera de lo corriente."

Aceptando como ya hemos dicho más arriba que el acusado cometió imprudencia, sin duda, al fracturarle la mandíbula a Lucio cuando estaba intentando extraer el molar 38, tenemos que precisar a la vista de las pruebas que se desarrollaron en el acta de la Juicio Oral que esa imprudencia no significó una infracción de los posibles protocolos que pudieran configurar la correspondiente "lex artis". Aunque consideramos que hoy día es presumible que efectuar una radiografía previa del molar que se pretende extraer forme parte de un protocolo habitual para las extracciones de las piezas dentarias no podemos afirmar que el motivo por el que el odontólogo acusado le rompió la mandíbula a su cliente fuera por no haberle hecho la radiografía previa, puesto que de lo poco que se habló sobre este tema en el acto del juicio, y especialmente de lo que dijo el Médico Forense deducimos que la radiografía ayuda a diagnosticar el emplazamiento de la muela y a evitar desgarro de forma innecesaria de los tejidos bucales sin que pueda garantizar, la aludida radiografía, que la extracción pretendida se haga con facilidad.

Es precisamente la cuestión de cual sea el protocolo médico o la denominada "lex artis" lo que no ha quedado claramente esclarecido en este procedimiento. El doctor forense nos dijo que si hay complicación en la extracción del molar en cuestión se debe proceder a la fractura de la muela para facilitar esa extracción. Sin embargo no quedó claramente establecido dentro de esta opinión del doctor forense como se establece esa complicación en la extracción y a partir de qué momento se debe proceder a esa práctica.

En nuestra opinión lo que sucedió es que el doctor que efectivamente incumplió la práctica de buen hacer de efectuar una radiografía previa, pero que no era determinante para prever las posibles complicaciones de la extracción de la muela la comenzó creyendo que la podría realizar satisfactoriamente sin que hayamos podido esclarecer si en algún momento tuvo que haber diagnosticado la dificultad de esta extracción y haber procedido a la fractura del molar 38.

No consideramos por tanto que se trata de una imprudencia profesional grave sino exclusivamente de una imprudencia leve que debe ser calificada como una falta del artículo 621 del Código Penal pues entendemos que el núcleo de la imprudencia del acusado residió en no haber detectado a tiempo las dificultades que presentaba la extracción de este molar, imprudencia por tanto que radica en parte en la falta de acierto en el diagnóstico de las dificultades de este molar 38 aunque ayudada también por la omisión de la práctica de la radiografía, que, aunque ya hemos dicho antes, que no es determinante para prever la necesidad de la fractura de la muela, pudiera haber valido para mejorar el diagnóstico de la dificultad de la extracción.

CUARTO.- discrepa también el letrado recurrente respecto a las secuelas que la sentencia de instancia reconoce para el perjudicado basándose precisamente en el diagnóstico de la cirujana la señora Teresa que sin embargo no reconoce, como hemos dicho antes a los efectos de determinar la causa de la fractura en cuestión. El doctor forense ha reflejado esta secuela en su parte de sanidad que figura en el folio 38 de las actuaciones y la defensa no pidió a la doctora que aclarará si su informe de la página 23 contradecía este extremo del parte de sanidad. Entendemos por tanto que no ha quedado desacreditado el informe del Médico Forense y que debe mantenerse la indemnización por esta secuela.

QUINTO.- A los efectos del cómputo de la multa consideramos que el patrimonio que se deduce del acusado aconseja que dejemos la cuota día multa en la de 100 euros.

SEXTO.- La estimación parcial de este recurso hace que las costas sean declaradas de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Juan Bosco Hornedo Muguiro, en nombre y representación procesal de don Pedro Miguel , contra la sentencia nº 180/07 dictada, con fecha treinta y uno de julio de dos mil siete , en procedimiento abreviado número 276/04 , del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Móstoles, debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos, dicha sentencia, en el sentido de que debemos absolver y absolvemos a don Pedro Miguel del delito de lesiones del que venía siendo acusado y le condenamos como autor de una falta de lesiones imprudentes prevista en el artículo 621 del Código Penal a al pena de treinta días de multa a razón de una cuota diaria de cien euros, manteniéndose el resto de las declaraciones de la sentencia de instancias y sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.