Sentencia Penal Nº 115/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 22/2009 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº115/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRIGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 22/2009

P. ABREVIADO NÚM. 36/2008

En la ciudad de Cádiz a 20 de marzo de 2009.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, Ilmo señor Angel Núñez y siendo parte recurrida los acusados Constantino y Edmundo , representados por la Procuradora señora Fernández Roche y asistidos del Letrado señor Oviedo Mesa.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 3 Cádiz, dictó sentencia el día 10/09/2008 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y CONDENO a Constantino y a Edmundo como autores criminalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio a `la pena a cada uno de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DOCE MECES con una cuota diaria de 4 euros, lo que representa un importe total de 1440 euros, con la responsabilidad personal sustitutoria de un día de prisión por cada dos cuotas n oabonadas y al pago de las costas procesales por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación del MINISTERIO FISCAL y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se procedió a la devolución de los autos al juzgado de procedencia para conferir el traslado del recurso a la parte apelada. Verificado dicho traslado, no habiéndose presentado escrito de impugnación en plazo, se devolvieron los autos a esta Audiencia y quedó pendiente de deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El unico motivo del presente recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal es la demolición de la obra que el juez de instancia no acordó tras declarar responsables a los acusados del delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del C.p .

El artículo 319.3 del Cp . establece que los jueces y tribunales podrán motivadamente ordenar la demolición de las obras sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.

Muchas y muy variadas soluciones se han propuesto en la Jurisprudencia menor y en la doctrina tratando de aproximarse a la inteligencia de este precepto, conciso en su redacción pero problemático en su aplicación práctica.

En el ámbito de esta Audiencia Provincial se ha venido a consolidar un criterio, sobradamente conocido, recogido en múltiples resoluciones: ni cabe delegar en futuras legalizaciones parciales o modificaciones sectoriales del PGOU en ciernes el destino definitivo de las viviendas ilegales, que sería tanto como considerar desde los Tribunales penales que es la Administración la que debe actuar su potestad administrativa, lo que no se compadece con el principio de legalidad y seguridad jurídica además de suponer una incongruencia por « infrapetitum » cuando el Ministerio Público o asociaciones ecologistas están instando un pronunciamiento fundado en Derecho sobre una petición concreta de demolición, ni la demolición de la obra es una consecuencia necesaria cuyo único presupuesto legal habilitante es la incompatibilidad de la misma con el ordenamiento urbanístico. Visto el carácter facultativo de la medida introducida en el art. 319.3 del Cp , referida a tipos penales que además ya conllevan el carácter no autorizable de la construcción, lo que es claro es que precisamente esa discrecional facultad obliga a diferenciar y establecer en qué casos cabe o no acordar la demolición por la jurisdicción penal. Este carácter discrecional pone de manifiesto que el juez penal al interpretar el art. 319.3 y ponderar su aplicación hace todo menos ser un mero aplicador de la norma urbanística.

SEGUNDO.- Siguiendo esta línea argumentativa, en linea de principio, hemos dicho muchas veces que no es asumible el criterio de que la edificación no sea exclusiva ni única, sino que existen otras en la misma zona o entorno para no acordar la demolición , pues introduciría un elemento de juicio muy peligroso y a nuestro juicio inaceptable, pues permitiria precisamente un «efecto llamada» para seguir realizando construcciones ilegales sobre los despojos de lo aún preservado ; se llegaría incluso en este desafuero al paroxismo de hacer en muchos casos de mejor derecho aquellos en los que el ataque al bien jurídico es más brutal, criterio inaceptado por la inmensa mayoría de la denominada jurisprudencia (por ejemplo, AP Jaén 1 septiembre 2003 y AP Cádiz 16 octubre 2006 y muchos otros pronunciamientos similares de esta Audiencia ). Esto es así estemos aplicando el tipo penal o calibrando la aplicación de la medida de la demolición de lo construido.

Ahora bien, sí es cierto que habrá casos en los que, y así lo seguimos manteniendo, el desequilibrio urbanístico en la zona concreta sea de tal envergadura y lastre, incluso inveterado en el tiempo, que, desde una dimensión geográfica concreta, practicamente, por haber poco o casi nada que proteger, no sea proporcionado hacer cargar sobre un sólo culpable unas consecuencias perniciosas que, muchas veces, se deben en pàrte a una « política » no previsora y errática desde las Administraciones con responsabilidades en la formación ordenada de núcleos de población. Hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras sentencias que la mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona pero sin conformar núcleos residenciales en el sentido usual no es suficiente para conservar la edificación. Sin embargo, cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción en concreto pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación.

Descendiendo al caso particular, la sentencia parte de una realidad : Se trata, dice el juez, de una vivienda ( en realidad son dos en una parcela) "situada en los linderos de lo que se nos antoja un núcleo poblacional consolidado, con numerosas construcciones y dotadas de servicios básicos (agua, luz)".

Sin embargo, el juez no recoge en el fáctum los parámetros que le hacen suponer que se trata de un núcleo de población: ni por número de edificaciones, ni por número de habitantes ni por densidad de población. Estamos por tanto ante una apreciación plenamente revisable en apelación, máxime cuando el ministerio fiscal cuestiona dicha afirmación -f.247 parráfo segundo- y es meramente valorativa y no fáctica.

Y para dicha valoración sólo contamos con la testifical del arquitecto municipal y unos planos.

Si examinamos estos planos, f.24 y 29 y ss- la única conclusión que cabe obtener es que existe una agrupación de viviendas en un espacio determinado cuyas dimesiones desconocemos, pero que, en todo caso, cuenta con no pocos solares sin construir. No se trata, desde el prisma de la densidad de edificación, de una prueba indiscutible de tratarse de un núcleo consolidado de población. Y si examinamos la testifical del arquitecto técnico municipal, sólo sabemos que la revisión del Plan está en curso, que se procura integrar estos desarrollos en la ciudad -futurible meramente hipotético- y que no sabe el técnico desde cuándo datan estos desarrollos, en concreto el del Plano que se le exhibe donde se ubican las parcelas entre las que se encuentra la parcela litigiosa, pues el testigo dijo que no son recientes pero sin asegurar en ningún momento que daten de cuando se comenzó la revisión del Plan -hace seis años-, esto es que podría haberse inciado más recientemente -las viviendas litigiosas se construyeron a partir de 2004-. Y, por ende, desconocemos qué grado de agrupamiento tenía la zona en el momento de ser construidas las viviendas litigiosas. No tenemos los elementos objetivos necesarios para que un observador externo efectúe su propio juicio crítico sobre el grado de consolidación de la zona.

No se han aportado fotografías de la zona aéreas y amplias, comprensivas de la zona de la que estamos hablando para ver el grado de implantación de las edificaciones unifamiliares en detrimento de las agrícolas autorizadas o de las parcelas sin edificar.

El Juez habla de servicios municipales como agua y luz. No obstante en el expediente de infracción urbanística consta la autorización del Alcalde -f.214- para suministro de agua al efecto de cubrir un mínimo de salubridad sin perjuicio de las responsabilidad urbanísticas por incumplimiento de la normativa -se instruyó el correspondiente expediente por restauración de la legalidad urbanística-. En cualquier caso, que la vivienda en cuestión tenga de facto luz y agua no es de suyo determinante. No consta existan servicios municipales de transporte público o escolar que se justifiquen por la zona en sí, o centros ocupacionales, escolares, ambulatorios y otros cualesquiera que conlleven un reconocimiento de ipso del carácter consolidado del asentamiento. Tampoco consta alumbrado público aunque sí rotulación de algunas calles, que, al igual que sucede con los suministros de agua y luz, no es más que la demostración de la existencia del problema viéndose el Ayuntamiento impulsado a dar soluciones perentorias a los conflictos generados por las propias construcciones ilegales. En todo caso es el criterio de la consolidación material de las edificaciones el que marca la pauta. Si se extendiera el concepto de "núcleo de población" a cualquier agrupación de viviendas más o menos "numerosas" sin elementos objetivos y seguros de corroboración, en la práctica quedaría dicho filtro vacío de contenido y significación.

Procede por tanto la estimación del recurso del M. Fiscal

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 de CADIZ, con fecha 10/09/2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el único sentido de acordar la procedencia de la demolición de las edificaciones ilegales y a costa de los condenados con declaración de las costas de las apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.