Sentencia Penal Nº 115/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 80/2007 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 55/2007

ROLLO DE SALA Nº 80/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 115/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D.PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 11 de Marzo de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 80/07, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcalá de Henares, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Mario , nacido el 29 de Enero de 1975, hijo de Antonio y de Antolina, natural de Madrid y vecino de Alcalá de Henares, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 3 de Marzo a 20 de Abril de 2006, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Leonardo Ruiz Benito y defendido por la Letrado Dña. Ascensión Llamas Perez; Serafin , nacido el 30 de Mayo de 1973, hijo de Julián y de Benita, natural de Aldea del Rey y vecino de Alcalá de Henares, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 3 de Marzo a 25 de Abril de 2006, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora Dña. Lourdes Amasio Diaz y defendido por la Letrado Dña Ana María Hidalgo Perez, Sofía , nacida el 15 de Octubre de 1977, hija de Javier y de Josefa, natural de Madrid y vecina de Alcalá de Henares, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dña. Lourdes Amasio Diaz y defendida por la Letrado Dña Ana María Hidalgo Perez y contra Ángel Daniel , nacido el 24 de Diciembre de 1977, hijo de Alejandro y de Vicenta, natural de Madrid y vecino de Alcalá de Henares, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 3 de Marzo a 25 de Abril de 2006, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora Dña. Esther Rodriguez Perez y defendida por el Letrado D. Carlos Aguirre de Carcer, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, teniendo lugar el juicio el día 10 de Marzo de 2009, siendo Ponente de esta causa el Presidente de la Sección Iltmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP , del que responden los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, a cada uno de ellos, la pena de 5 años de prisión, accesorias y multa de 300 euros, con 10 días de arresto sustitutorio caso de impago, y costas.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la nulidad de las interceptaciones telefónicas y demás actuaciones practicadas y la libre absolución de los mismos.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Como consecuencia de investigaciones que llevaban a cabo funcionarios adscritos a la Comisaría de Policía de Alcalá de Henares sobre el acusado Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, del que únicamente sospechaban que podía proporcionar droga a diversos intermediarios, se solicitó la observación telefónica de un teléfono móvil del citado, que fue autorizado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcalá de Henares y, con posterioridad, de diversos teléfonos pertenecientes a los también acusados Serafin y Mario , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que igualmente fueron autorizados por el referido órgano judicial. Como consecuencia de tales intervenciones, sobre las 13,30 horas del día 28 de Febrero del 2006, procedieron a detener al acusado Mario cuando salía del garaje sito en un inmueble de la Avda. Juan Carlos I de la localidad de Alcalá de Henares, a bordo de un vehículo Peugeot-206, matrícula ....-GFJ , de su propiedad, ocupándole una bolsita que contenía MDMA, con un peso de 2,7 gramos, y con una riqueza media de 94,0%.

A continuación, se practicó en el domicilio de dicho acusado, sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 , piso NUM001 , de la localidad de Alcalá de Henares, previa autorización judicial, una entrada y registro, por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, encontrándose en dicho domicilio dos básculas, dos paquetes de bolsas de plástico transparentes, una libreta con varias anotaciones y diversos restos de cocaína arrojados por el suelo, de una pureza de 39,9%, además de diversas bolsas que contenían trazas de cocaína, junto con fenacetina, cafeína, ácido bórico y manitol.

Ese mismo día, y como consecuencia de las intervenciones telefónicas, se practicó en el domicilio del acusado, Serafin , y de la también acusada, Sofía , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la Avda. DIRECCION001 , n° NUM002 , puerta D, letra A, de la localidad de Alcalá de Henares, previa autorización judicial, una entrada y registro, por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, y otro registro en la vivienda sita en la calle DIRECCION002 nº NUM003 , encontrándose en esta última tres bolsas que contenían una 30,6 gramos de fenacetina y manitol, otra 831,2 gramos de fenacetina y cafeína, y una tercera de 787,5 gramos de ácido bórico.

Días después, y también como consecuencia de las intervenciones telefónicas y seguimientos practicados por la Policía, sobre las 6,00 horas del día 2 de Marzo del 2006, por agentes de Policía Nacional se detuvo al acusado, Ángel Daniel , cuando se encontraba en el interior de su vehículo, Seat León, matrícula ....-NST , encontrando en su poder una bolsita que contenía 0,5 gramos de cocaína, con un riqueza media del 66,5%. A continuación se practicó una entrada y registro en su domicilio, sito en la Avda. DIRECCION003 n° NUM004 , de la localidad de Alcalá de Henares, previa autorización judicial, por agentes del Cuerpo de Policía Nacional, encontrándose en dicho domicilio seis tarjetas de telefonía, dos teléfonos móviles, un paquete de bolsas de plástico de cierre hermético y una caja de caudales que contenía en su interior 25.670 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La Defensa del acusado Ángel Daniel solicitó, como cuestión previa, la nulidad de las escuchas telefónicas llevadas a cabo en el procedimiento en relación al citado y que llevaron al descubrimiento del delito ahora enjuiciado, por considerar que para llevar a cabo las mismas la Policía no tenía los indicios necesarios para efectuar tal solicitud, que supone una restricción grave del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3º de la CE , afectando con ello a la licitud de las pruebas obtenidas con tales intervenciones. A tal petición se sumaron también las Defensas de los acusados Serafin y Sofía y de Mario , en la medida en que también afectó tal cuestión de nulidad a las intervenciones telefónicas practicadas a los citados.

SEGUNDO.- Como ya puso de manifiesto esta Sala en la Sentencia dictada con fecha 21 de Noviembre de 2002, nº 574/2002, EDJ 2002/80221 , en un caso semejante al ahora enjuiciado, la intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas supone una restricción grave del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3º de la CE , sin que baste, según se pone de manifiesto en la STS de 27 de noviembre de 2000 EDJ2000/40720 , con que se de un interés colectivo sino que éste debe alcanzar la relevancia exigida constitucionalmente (según la doctrina emanada del Tribunal Constitucional) y por los Convenios Internacionales (Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Alrededor de dicho principio se ha construido la doctrina aplicable y exigible por el propio Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

Sintetizando la misma, la STS de 02/06/00 EDJ2000/15204 , con cita de la STC 166/99 , de 27/11 EDJ1999/27075 , sienta que la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 04/11/50 , ratificado por instrumento de 26/09/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio ) (también SSTS de 03/04/00, 30/04/01 EDJ2001/8417 u 11/05/01 EDJ2001/9090 , entre otras).

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones, ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01 EDJ2000/89 , que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (SSTC 49 EDJ1999/6871 , 166 EDJ1999/27075 y 171/ 99 EDJ1999/27091 y la citada más arriba 8/00).

Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos Autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación o referencia a los mismos, pues el órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis critico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (SSTS, entre muchas, de 26/06/00 EDJ2000/23263 o 03/04 EDJ2001/7743 y 11/05/01 EDJ2001/9090 ).

TERCERO.- Con tal doctrina es evidente que no se reúnen en el caso de autos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la validez y eficacia probatoria de las escuchas telefónicas llevadas a cabo en esta causa. Basta la mera lectura del Atestado policial para inferir que las razones que motivaron la solicitud de la Policía para la intervención del teléfono cuya titular era Ángel Daniel no fueron otras que: A) haber detectado que el citado establece contactos telefónicos con un tal " Serafin " para hacer entregas de drogas, habiendo ya sido investigado en anteriores ocasiones por dichas actividades; B) que el citado, en otra investigación policial, en la que se intervino a cuatro individuos tres kilogramos de cocaína, era conocido por los mismos con el apodo de " Orejas " y entre ellos efectuaron operaciones de compra y venta de cocaína; C) que de las investigaciones realizadas se puede determinar que Ángel Daniel vende la cocaína que adquiere a Serafin en cantidades que pudieran superar los 500 gramos a la semana; D) que una investigación anterior, en el año 2001, se pudo determinar que Ángel Daniel mantenía frecuentes conversaciones con contactos con " Serafin " para entrega de pequeñas cantidades de droga y E) que ha podido participar, como consecuencia de las ilícitas operaciones de tráfico de drogas, en una tentativa de homicidio de un individuo conocido como Casimiro . Con tal justificación se solicita y obtiene del Juez del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Alcalá de Henares, la autorización para la intervención del teléfono móvil de Ángel Daniel y, posteriormente, de los pertenecientes a a Serafin y Mario , conociendo entonces los funcionarios policiales las citas y movimientos de los citados, lo que motivó su detención y el registro de vehículos y domicilios en los que se encontró la droga, ciertamente mínima, y demás sustancias y efectos que se detallan en el relato fáctico de la presente resolución. Pues bien, a la vista de los datos que se exponen en el oficio policial para interesar la intervención telefónica inicial de las actuaciones, considera este Tribunal, en consonancia con lo argumentado por la Defensa de Ángel Daniel , que los mismos no dejan de constituir puras apreciaciones subjetivas o sospechas policiales que, en cuanto carentes o faltas de apoyo en datos objetivos accesibles a terceros, y en este caso a la Autoridad Judicial, en los que poder sustentar esas sospechas policiales sobre la actividad desarrollada por Ángel Daniel , primero, y después por los demás acusados, resultan absolutamente insuficientes, por tratarse de simples conjeturas, para poder establecer con un mínimo de razonabilidad la conexión entre los citados y el delito de tráfico de estupefacientes. Además, la declaración prestada por el Jefe de Grupo policial en el plenario corroboró ante este Tribunal la falta de justificación necesaria para la intervención telefónica que dio comienzo a la instrucción de la presente causa, pues afirmó que durante la investigación policial no se había visto a Ángel Daniel vender droga a terceros, que solicitaron la intervención porque "presumían" que se iba a adquirir una importante cantidad de droga, que finalmente no se llevó a cabo, que sus informaciones sobre la intervención de los acusados en operaciones de drogas se basaban en confidentes y en personas que habían tenido contacto con Ángel Daniel , eran cosas "que se decían en la calle" pero que carecían de datos objetivos, como declaraciones de compradores de droga. Por tanto únicamente cabe constatar la mención genérica de antecedentes delictivos en varios de los acusados, que, por sí solos, de nada sirven como fundamento para una solicitud policial de estas características. Y también de una serie de contactos que solo constituyen meras sospechas de que podrían estar esas personas preparando algo relativo a tráfico de drogas, pero que, en todo caso, resultaban insuficientes para justificar esa autorización judicial, por carecer de datos objetivos que pudieran servir de respaldo al respecto. A este respecto tiene declarado el TC que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que no son sólo circunstancias meramente anímicas, sino que "precisan, para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar han de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE EDL1978/3879 lo configura quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999 EDJ1999/6871 ).

CUARTO.- Por lo expuesto, no puede sino concluirse en la falta de justificación de la solicitud de intervención telefónica en relación a Ángel Daniel y, por ello, en la ausencia de motivación del Auto que autorizó tal intervención, integrado con el oficio policial que motivó su dictado. Por ello, la conclusión es que la prueba de cargo es nula (artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) al derivarse todo lo acontecido después a la conexión de antijuridicidad que se deriva de las intervenciones telefónicas nulas hacia el resto de las pruebas. En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 171/1999 EDJ1999/27091 , para determinar si la prohibición de valoración de las escuchas telefónicas se extiende también a las demás pruebas habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá de establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). Y en el caso existe una relación directa evidente entre las intervenciones telefónicas (en concreto la de los teléfonos móviles utilizados por los acusados Ángel Daniel , Serafin y Mario ,), y su propia detención, encontrándose, en el caso de Mario , en el vehículo en el que viajaba, una bolsita de MDMA, de la que era consumidor, y en el registro de su domicilio restos de cocaína y diversas sustancias de las denominadas "de corte"; en el domicilio de los acusados Serafin y Sofía tres bolsas de tales sustancias, y en el caso de Ángel Daniel , en el vehículo en el que viajaba, una bolsita de cocaína y, en su domicilio, la suma de 25.670 euros, sin que pueda subsanarse una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que, como las analizadas, tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada, (STS 17.07.2008 ), resultando por todo ello procedente decretar la libre absolución de todos los acusados.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Mario , Serafin , Sofía y Ángel Daniel , del delito contra la salud pública de que eran acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de este juicio.

Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga y demás sustancias ilícitas aprehendidas. Y devuélvase a sus propietarios el dinero y efectos intervenidos de lícito comercio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.