Sentencia Penal Nº 115/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 43/2010 de 16 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

SECCION TERCERA

Apelación Sentencia Proceso Abreviado nº 43/2010

Juzgado de lo Penal Nº 7 de Valencia

Proced. Abreviado 685/2008

Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto

Proc. Abreviado 57/2008

Diligencias Previas 584/2007

SENTENCIA Nº 115/10

ILMAS. SEÑORIAS

PRESIDENTE: D.CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Dª.REGINA MARRADES GÓMEZ

MAGISTRADO: D.FRANCISCO PASTOR ALCOY

En la ciudad de Valencia, a 16 de febrero de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por las Ilmas. Señorías don CARLOS CLIMENT DURÁN como Presidente, doña REGINA MARRADES GÓMEZ, y don FRANCISCO PASTOR ALCOY, como Magistrado suplente, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 30.11.2009, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº7 de Valencia, incoado en base a las Diligencias Previas 584/2007, luego Procedimiento Abreviado 57/2008, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto.

Han intervenido en el recurso, como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado Nicanor defendido por el letrado don Carlos Pérez García y representado por la Proc.Caridad Montalban García y Amadeo (también conocido como Zapatones ) representado por el Proc. Moisés E. Toca Herrera, defendido por la letrada doña Margarita Isaac Cuenca.

Es ponente de esta sentencia, que expresa el parecer del Tribunal, el Ilmo. Magistrado don FRANCISCO PASTOR ALCOY.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: Con fecha 18 de Abril de 2007, se incoó atestado policial con número NUM000 , en el que se reseñaba que el día 18 de Abril de 2007, sobre las 12 horas, Nicanor , conocido también por Chapas , con número de ordinal de policía NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofrecía a la venta discos compactos de música y DVD's de películas en el mercadillo sito en la plaza Cronista Chabret de Sagunto, habiendo llegado incluso a vender ya un número no determinado.

Probado y así se declara, de la prueba practicada en el acto del juicio, interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental que, día 18 de Abril de 2007, sobre las 12 horas, Amadeo , conocido también por Zapatones , con número de ordinal de policía NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofrecía a la venta 64 discos compactos de música y 17 DVD ' s de películas en el mercadillo sito en la plaza Cronista Chabret de Sagunto, habiendo llegado incluso a vender ya un número no determinado.

Los discos y DVD's eran todos ellos copias de las obras originales de diversos autores en soporte CD-R y DVD-R reproducidos sin autorización de los mismos o de los licenciatarios de dichas obras.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo de absolver y absuelvo a Amadeo , conocido también por Zapatones , con número de ordinal de policía NUM002 , del delito contra la propiedad intelectual del art. 270 del Código Penal por el que se le venia acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.

Que debo de absolver y absuelvo a Nicanor , conocido también por Chapas , con número de ordinal de policía NUM001 , del delito contra la propiedad intelectual del art. 270 del Código Penal por el que se le venia acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por D. el Ministerio Fiscal interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, el que sustancialmente fundó en error de la apreciación de la prueba practicada e infracción de precepto legal.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes el traslado ordenado por el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.

QUINTO.-Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 16 de febrero de 2009 para la deliberación y fallo del recurso sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala en el presente recurso de apelación ha procedido al estudio de la causa cuya sentencia es objeto de deliberación, examinando los argumentos impugnatorios expuestos por las partes en esta alzada, en el ejercicio del derecho fundamental, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

En primer lugar, es de referir que ambos acusados fueron absueltos, si bien por motivos distintos. La sentencia justificó la absolución de Nicanor en problemas de determinación de la identidad o autoria, ante la incapacidad del Juzgador de despejar las dudas que manifiesta en la sentencia que se le presentan. El Ministerio Fiscal no recurre esta absolución, y por ello no es objeto de recurso.

La sentencia que declara probada la participación del otro acusado Amadeo también lo absuelve, al mantener en la sentencia que los hechos resultaría atípicos en base a una interpretación jurídica del art.270 que han mantenido diversas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona.

El Ministerio Fiscal, que acepta los hechos probados de la sentencia, recurre por entender que los hechos sí que son típicos y por ello interesa la condena de Amadeo .

El objeto del recurso se centra por tanto en una cuestión jurídica, que salvo alguna sentencia aislada discrepante, ha sido ya objeto de pronunciamiento reiterado por las disntitnas secciones de la Audiencia Provincial de Valencia, en el sentido de que la venta al menudeo sí que supone distribución típica.

Tal como recogen numerosas sentencias de esta Audiencia Provincial de Valencia, el artículo 270 protege un bien patrimonial o moral individual consistente en el interés de explotación exclusiva del titular de los derechos de explotación e integra como acciones nucleares la de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente.

En consecuencia, la distribución típica supone ya la lesión del bien jurídico protegido en cuanto que mediante ella se niega la exclusiva de explotación del titular del derecho y se afecta a la expectativa de ganancia patrimonial que, derivada de ella, éste tiene. No hay duda de que es así cuando se ofrecen en venta. El hecho de que el potencial comprador pueda intuir que se trata de una grabación pirata no excluye el delito pues igualmente quedan afectados los derechos de "propiedad intelectual o de sus cesionarios".

En cuanto al elemento subjetivo definido en el artículo 270 consistente en que la acción se realice «con ánimo de lucro», cabe decir:

1) El ánimo de lucro, en general, se entiende como cualquier ventaja, beneficio, utilidad o provecho de carácter patrimonial, y en los delitos relativos a la propiedad intelectual el ánimo de lucro fundamentalmente se concreta en el ánimo de obtener una ventaja económica de la realización de una actividad no permitida, y como elemento típico de carácter subjetivo no es posible prueba directa del mismo, sino que, como reconoce el Tribunal Supremo, se ha de acudir a una serie de elementos objetivos que rodean el hecho para probar la voluntad del sujeto, acudiendo así a criterios como la forma de la copia ilegal, cantidad y número de copias intervenidas, lugar de venta, carencia de todo tipo de documentación y permiso, es decir, el «modus operandi», sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1992 EDJ 1992/9254 , 27 de febrero de 1992 EDJ 1992/1871 , recogidas en las sentencias de la Audiencia Provincial de Toledo de 9 de enero de 1995 (ARP 1995 85), 10 de junio de 1995 de la Audiencia Provincial de Madrid , que considera «los comportamientos prohibidos en el artículo 534 se realizan casi siempre con finalidad lucrativa siendo lo contrario una excepción..., entendiendo probado el ánimo de lucro por el simple hecho de regentar un establecimiento abierto al público desde el cual se comercializa el producto de reproducción ilícita».

Junto a todo ello, y por si hubiera duda de la concurrencia del ánimo de lucro, el Tribunal Supremo, en sentencias como las de 19 de abril de 1985 EDJ 1985/2236 , 17 de junio de 1988 EDJ 1988/5252 , entre otras, ha definido claramente que el lucro puede ser propio o para terceros (Audiencia Provincial de Murcia, sentencia de 25 de enero de 1999 (ARP 1999311) EDJ 1999/5735 ).

En relación al perjuicio de tercero, se ha de señalar que, en ningún caso es necesario para la consumación que se hayan llegado a producir los perjuicios para terceras personas, pues, el Código establece «en perjuicio de tercero », que no exige que se materialice y concrete el perjuicio, sino la existencia de un tercero que ostente derechos susceptibles de ser perjudicados.

Es decir, la acción ha de ser idónea para producir un perjuicio a tercero, pero, la consumación del delito no exige que efectivamente se le cause.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 (Recurso 682/2007 ) establece: En efecto, como se dice en la STS. 7/2002 de 19.1 , hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y la penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

En el ámbito de la doctrina científica existirán serias y graves argumentanciones y motivos para la despenalización o aminoración de las penas de estos delitos (especialmente cuando la cuantía de lo defraudado no supera los 400 euros, que es una cuantía establecida en infracciones como el hurto, estafa para diferenciar la falta del delito, y que sorprendentemente no la ha establecido el legislador en las infracciones contra la propiedad intelectual) pero lo cierto es que el principio de legalidad y el imperio de la Ley consagrado en el art.9 de la CE obliga al castigo de aquella conductas típicas, aun cuando existan reparos doctrinales hacia la legislación vigente. Aun cuando efectivamente no existe unanimidad, sino una profunda disparidad doctrinal y jurisprudencial en la aplicación del precepto cuestionado.

Los elementos del tipo penal los define el legislador y en dicho sentido pueden diferir de lo establecido en otros ordenes. Y en dicha línea, lo que sí que ha indicado esta Audiencia Provincial reiteradamente es que la indemnización por daños y perjuicios no puede suponer un enriquecimiento injusto ni un abuso derecho por prohibirlo el Código Civil en su art.7 en el Título Preliminar del que la doctrina científica ha indicado que contiene los cimientos de todo el ordenamiento jurídico español en cuanto allí se regula "la eficacia general de las normas jurídicas" según indica la rúbrica del capítulo III. Por ello, ante el plagio de obras protegidas cabrá su incautación y destrucción pero no cabe al mismo tiempo otorgar indemnización por dichas obras que no habiendo sido vendidas han sido incautadas.

SEGUNDO.-En cuanto a la penalidad, este Tribuna estima que atendiendo a la pequeña cantidad debe de imponerse la pena mínima, esto es la pena de prisión de seis meses y multa de doce meses con una cuantía de dos euros diarios, al carecer de domicilio, a Zapatones , con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Con el mayor de los respetos hacia el legislador soberano, este Tribunal estima que la pena impuesta por la rigurosa aplicación del Código Penal resulta notablemente excesiva por lo que ya hizo uso para un caso similar de lo establecido en el art.4.3 del Código Penal y acudió al Gobierno para exponer la conveniencia de modificar la penalidad para aminorarla, y conceptuarla como una infracción penal leve (falta) en casos como el presente en que el valor de los derechos no superaría los 400 euros, y que resulta más congruente con lo establecido para el resto de infracciones fraudulentas contra el patrimonio.

Respecto a la sustitución de la pena por la expulsión, solicitada en el tramite de conclusiones definitivas por eL Ministerio Fiscal, este Tribunal se acoge a lo establecido en el art. 89.1 del C. Penal para rechazar dicha sustitución de la pena que resultaría muchísimo más gravosa y a juicio de este Tribunal notablemente desproporcionada a la naturaleza, efectos y consecuencias de la infracción penal por el que se ha condenado.

Es de advertir, que la pena impuesta, penologicamente según la Ley se encuadra como una pena "menos grave" (Art 13.2 y 33.3 del Código Penal ) y este Tribunal estima, de lege ferenda y por su similitud con las infracciones penales de defradudaciones, que debiera ser tipificada como una simple falta (infracción leve). En cualquier caso, de lege data, esta pena por Ministerio de la Ley es susceptible de ser sustituida por una simple multa, o incluso de ser suspendida (Ats 88 y 80 del C. Penal). Ante estas posibilidades que ofrece la Ley, el mero hecho de ser extranjero (y ante la naturaleza no violenta y escasa entidad del material incautado) resultaría desproporcionado la expulsión.

Por ello, no se accede a la sustitución de la pena por expulsión, y respecto a otras posibilidades de suspensión o sustitución deberán dilucidarse, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.

No puede estimarse la pretensión del Ministerio Fiscal de indemnizar pues en los hechos probados no ha quedado acreditado el número de los cds o dvds que se vendieron, y tiene manifestado reiteradamente esta Audiencia Provincial que ninguna víctima de un delito puede pretender el reintegro (o destrucción) del bien sustraído a su propiedad y además con una indemnización por el valor de dicho bien. A efectos de la indemnización en el orden penal la misma podrá tener lugar cuando la misma se concreta por los discos efectivamente vendidos o comercializados. Nadie puede enriquecerse, ni obtener beneficios por la comisión de delitos, ni el delincuente ni tampoco el perjudicado. Los principios del orden penal tienen prevalencia cuya finalidad es administrar el ius puniendi del Estado. Y ello sin perjuicio de las acciones que puedan llevarse en otros ordenes.

A mayor abundancia no cabe operar con "precios medios" de Cd,s, sino con los que se deben de ajustar concretamente al caso, y a cada autor. Los precios de la música o películas varía notablemente según el autor, compositor, el momento del lanzamiento, la moda del momento, etc. La prueba en derecho penal, y en derecho civil, exige unos requisitos de certeza y seguridad que no han quedado acreditados en el presente proceso a la hora de establecer una indemnización.

Por ello, se estima el recurso parcialmente, en el sentido de, partiendo de los hechos probados, condenar al acusado como autor de un delito del art. 270 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena mínima establecida legalmente de seis meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de dos euros, y con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sin que haya lugar a decretar responsabilidad civil, declarando las costas de oficio de esta apelación.

TERCERO.-Las costas de esta apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás sustantivos y procesales de general aplicación, en atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

Fallo

Con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 30.11.2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 7 de Valencia y su provincia en el Proceso Oral Abreviado nº 685/2008 del que dimana este rollo debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma, y en su lugar de debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Zapatones como autor responsable de andelito contra la propiedad intelectual , tipificado en el art. 270 C.P . a la pena de prisión de seis meses y multa de doce meses con una cuantía de dos euros diarios, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y mitad de las costas, y el mantenimiento del fallo de la sentencia en todo lo demás que no se oponga a este fallo, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta nuestra sentencia, a las parte con testimonio de la misma, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así definitivamente juzgando y sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.