Sentencia Penal Nº 115/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 18/2010 de 21 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

Rollo: RP 18/2010

Juicio Oral n.º 480/2006

Juzgado Penal n.º 3 Alcalá de Henares

S E N T E N C I A n.º 115/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

Olatz AIZPURÚA BIURRARENA

Eduardo GUTIÉRREZ GÓMEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 21 de enero de 2011.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Eliseo contra la Sentencia n.º 432 de 26-10-2009 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alcalá de Henares .

El apelante estuvo asistido de Letrado del ICAM en la persona de D/a. Andrés Martínez García, colegiado/a n.º 29.488.

La apelada RABADÁN ALQUILERES Y CONSTRUCCIONES, S.L,, estuvo asistida de Letrado del ICAM en la persona de Agustín Sánchez Luengo, colegiado/a n.º 52.458.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

" En fecha trece de mayo de dos mil cuatro Eliseo celebró con la empresa rabadán alquileres y construcciones, S.L. contrato en virtud del cual alquilaba por una periodo de una semana una maquina fratasadora, valorada en 2381 euros. Transcurrido el indicado periodo Eliseo no restituyo la indicada máquina, no haciéndolo hasta el ocho de noviembre de dos mil seis. "

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

" CONDENO a Eliseo como autor de un delito de APROPIACION INDEBIDA a la pena de UN AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como abono e las costas procesales y que indemnice a Rabadán Alquileres y Construcciones, S.L. en la suma veintiún mil novecientos euros (21900 euros) con los correspondientes intereses legales. "

II. La parte apelante interesó la revocación de la sentencia para que se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente, que se estableciera como responsabilidad civil el valor tasado de la maquinaria.

III. El Ministerio Fiscal y la Acusación particular instaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, pero se suprime el último párrafo del punto y aparte, y se añaden los siguientes párrafos:

"El acusado dejó a cuenta 350 €.

La entidad Rabadán prorrogó el contrato de alquiler hasta 13 de enero de 2005, emitiendo factura por todo el período por importe de 6.100,44 €, IVA incluido.

Hasta la fecha el acusado no ha abonado cantidad alguna en concepto de renta.

El 8 de noviembre de 2006 entregó la maquinaria."

Fundamentos

PRIMERO .- Dos son los motivos de apelación, que por estimar la Sala el primero de ellos, el segundo queda vacío de contenido.

Por error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, y de los requisitos del art. 295 CP .

Con carácter previo es preciso recordar al apelante que está confundiendo la vulneración del principio de presunción de inocencia con el error en la valoración de la prueba. En efecto, mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado, como es el caso ( STS S2ª, 4/10/99 , por todas).

Aclarado esto, los argumentos del motivo se basan en la prórroga tácita que la propia denunciante hizo del contrato de arrendamiento como se plasma en la factura aportada al folio 37 de las causa, desde el 13-05-2004 hasta el 13-01-2005. Ello ampara su posesión de la maquinaria. Es la arrendataria quien va en contra de sus propios actos al formular una denuncia al día siguiente de la fecha de dicha prórroga. Por ello, la falta de abono de la renta es cuestión a resolver en el ámbito civil.

Tiene razón el apelante.

Según tiene declarado el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior " ad quem ", para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un " novum iuditium " ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ), si bien se excluye toda posibilidad de una " reformatio in peius " ( SSTC 15/87 , 17/89 y 47/93 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, el Juez "ad quem" se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

Por aplicación de esta doctrina jurisprudencial no cabe sino estimar el recurso tras el visionado del DVD que contiene el acta de la vista del juicio oral, y la documental aportada, toda vez que la Sala entiende que no se dan los presupuestos legales para la concurrencia del delito por el que se ha condenado al acusado.

La doctrina de la Sala IIª TS, como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

Y, como estableció la STS 31.1.2005 " en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ".

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Siendo esto así, el acusado reconoció haber suscrito un contrato de alquiler con la entidad Rabadán, que incluía la compra de unas piezas. No la devolvió pasada la semana, pero si lo hizo cuando recibió la notificación del juzgado. El 08-11-2006, tras la exhibición del recibo aportado con el escrito de conclusiones provisionales. Previamente había comprado dos máquinas idénticas, pero salieron defectuosas, por eso tuve que alquilar ésta. Me hacía falta para trabajar. Tras la semana me salió más trabajo y la seguí utilizando. No se apropió de ella. Debe el tiempo de alquiler que he tenido la máquina, pero no tenía intención de apropiársela.

Por su parte la testigo María-Rosario Rabadán Pérez, como representante de la entidad Rabadán, declaró que el contrato se suscribió por unos quince días. Intentaron ponerse en contacto a través del teléfono que nos dejó en el contrato, pero al no responder, enviaron un burofax al domicilio igualmente facilitado, que no fue recogido. Normalmente dejan pasar entre tres o seis meses, como margen de confianza, y en caso de no poder comunicar con el arrendatario se dirigen a los tribunales. La maquina devolvió por mensajería. Tenía una avería en el motor, y no se puede arreglar. No se le vendió una máquina igual, sino maquinaria de desgaste, son unas palas que se aplican en la máquina para protegerla de posibles daños. Cuando no contesta al burofax fue cuando se dirigieron al juzgado.

Dicho lo cual, nos encontramos que la testigo, en la representación de la entidad arrendadora, interpuso una denuncia fechada el 14-01-2005 con motivo de la no devolución de la máquina fratasadora. En ella se dice que el 13 de mayo (marzo, reza por error en la denuncia) suscribió un contrato de arrendamiento con el acusado por tiempo de una semana, depositando la suma de 350 € en concepto de fianza.

El recurrente, en su declaración en instrucción como imputado (folio 24), básicamente dijo lo mismo que en plenario. Su intención era la de compensar el año de alquiler que debía por las dos máquinas defectuosas que le entregaron.

Pues bien, tras dicha declaración, la denunciante presentó un escrito al juzgado de instrucción en el que reconocía la venta de dicha maquinaria, aportando la factura correspondiente y además del contrato de alquiler de la maquina fratasadora, del Juego Desvartes y del Juego Fino, objeto de la denuncia, una factura (folio 37) en la que incluía como período de alquiler de una y otros desde el 13-05-2004 hasta el 13-01-2005, y el importe total de la renta, incluido IVA, de 6.100,44 €. Esto así, la denuncia es del día siguiente a la expiración de dicho plazo arrendaticio.

Consecuentemente, la interpretación que la Sala hace de ello es sencilla. La arrendataria ha prorrogado tácitamente el contrato de arrendamiento hasta el 13-01-2005. Dicho de otro modo, durante todo este tiempo el apelante ha utilizado la máquina en concepto de alquiler. Su conducta pues es inocua para el Derecho penal. Otra cuestión es el impago de las rentas vencidas, cuya determinación no le corresponde a esta jurisdicción.

Po lo expuesto, procede revocar la sentencia de instancia para absolver al recurrente del delito de apropiación indebida del art. 252 CP por el que ha sido condenado.

Las costas de la primera instancia se declaran de oficio.

SEGUNDO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por Eliseo contra la Sentencia n.º 432 de 26-10-2009 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alcalá de Henares , por la que se le condena como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión, con la accesoria correspondiente, y que indemnice a Rabadán Alquileres y Construcciones, S.L., 21.900 €, condena que por consiguiente se revoca en los siguientes términos:

-Absolvemos al acusado Eliseo del delito de apropiación indebida por el que venía siendo enjuiciado, declarándose de oficio las costas de la primera instancia.

Se declaran de oficio las ostas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid