Sentencia Penal Nº 115/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 76/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA.

c/FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S.N.

Tlf.: 951939013. Fax: 951939113

NIG: 2906743P20100018807

Procedimiento Abreviado 76/2010

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 41/2010

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº4 DE MALAGA

Contra: Zulima

Procurador: ADOLFO MARQUEZ BARRA

Abogado: BELEN MARTINEZ JIMENEZ

Contra: Mario

Procurador: JOSE CARLOS JIMENEZ SEGADO

Abogado: AMALIA BUSTOS DELGADO

SENTENCIA NÚM. 115/2011

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. José María Muñoz Caparrós

En Málaga, a 25 de febrero de 2011.

Habiendo visto y examinado la precedente causa, Procedimiento Abreviado 41/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga seguida por delito contra la salud pública contra Zulima , con DNI NUM000 , nacida en Málaga el 12 de marzo de 1987, hija de José Antonio y Maria Amparo, representada por el Procurador D. ADOLFO MARQUEZ BARRA y defendida por la Letrada Dª BELEN MARTINEZ JIMÉNEZ y contra Mario , con documento número NUM001 , nacido en Málaga el 1 de agosto de 1970, hijo de Elio y Carmen, representado por el Procurador D. JOSE CARLOS JIMENEZ SEGADO y defendido por la Letrada Dª. AMALIA BUSTOS DELGADO, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por referido Órgano de Instrucción y practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de Juicio Oral y formuló acusación contra Zulima y Mario . Abierto el juicio se dio traslado a las defensas que presentaron su correspondiente escrito, tras lo cual el Instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y posterior ejecución, habiendo correspondido el conocimiento de la causa a esta Sección.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, tras admitirse la prueba oportuna, se señaló para juicio el día 12 de enero de 2011, celebrándose una segunda sesión el día 15 de febrero de 2011, actos que tuvieron lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, los acusados y su defensas, habiéndose practicado la prueba oportuna.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autores a los referidos acusados, Zulima y Mario , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria, y se les condenara al abono de las costas, debiendo de acordarse el comiso de la droga y del dinero intervenido.

CUARTO.- Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución.

Hechos

Queda probado y así se declara que por parte de la Comisaría de Distrito Centro de Málaga se tuvo conocimiento de que en la calle DIRECCION000 , nº NUM007 de Málaga pudiera estar vendiéndose droga a causa del trasiego de personas que entraban y salían del edificio.

Montado el correspondiente dispositivo policial en dicho edificio, sobre las 18:30 horas del día 10 de febrero de 2010 los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 y NUM003 observaron como entraba en el edificio una persona, identificada en la causa como "testigo protegido nº NUM004 ", que subió a la NUM008 planta, entrevistándose con una mujer que se encontraba en el rellano de la mencionada planta NUM008 , cuya cara no pudo ser vista por los Agentes de la Autoridad, la que le entregó al mencionado testigo una papelina, que guardó en el bolsillo del pantalón, a cambio de dinero, tras lo cual el "testigo protegido nº NUM004 " salió del edificio, siendo interceptado después por los Agentes de la Autoridad mencionados, que le intervinieron en el bolsillo la papelina, que tras ser analizada por la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, resultó ser 0,13 gramos de cocaína y heroína, con una pureza de cocaina del 46,4% y de heroína del 13,9%, y con un valor de 20,96 euros. No ha quedado acreditado que la antes referida mujer fuera Zulima .

Del mismo modo, y con dispositivo policial montado al efecto, en este caso, formado por los Agentes NUM005 y NUM006 , sobre las 11:00 horas del día 8 de marzo de 2010, estos pudieron comprobar la existencia de trasiego de personas que entraban y salían del edificio de la DIRECCION000 , nº NUM007 de Málaga , y sobre 16:30 horas del referido día 8 de marzo de 2010, una persona de identidad desconocida accedió al edificio, subiendo a la planta NUM008 , llamando a la puerta NUM009 (primera puerta a mano derecha desde el acceso a la escalera), en donde vive Mario , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, abriéndosela el mencionado, al que la persona de identidad desconocida le dijo "dame una", procediendo la persona de identidad desconocida a marcharse del lugar sin poder ser identificado ni cacheado para comprobar lo que hubiera podido recibir del mencionado Mario .

Ante ello, los Agentes NUM005 y NUM006 intervinieron en ese momento, procediendo a detener a la acusada Zulima , que vive en la planta cuarta del mismo edificio, quien en ese momento subía las escaleras y llevaba consigo 1.162,20 euros, deteniendo también a Mario en la puerta del domicilio, interviniéndole 50 euros que escondía en el calcetín.

A continuación fue realizada una diligencia de entrada y registro en la vivienda mencionada, puerta NUM009 (primera puerta a mano derecha desde el acceso a la escalera) de la planta NUM008 de la DIRECCION000 , nº NUM007 de Málaga , debidamente autorizado, en donde fueron incautados 36 envoltorios de plástico que tras ser analizada por la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, resultó ser 5,09 gramos de cocaína y heroína, con una pureza del 39,4 % de cocaína y del 31,6 % de heroína, y un trozo de hachís con un peso de 2,12 gramos y un índice de THC del 15,5% y cinco recortes de plástico empleados para envolver las dosis, sin que conste que tal droga fuera a ser destinada al tráfico. También se intervinieron en la vivienda 244 euros.

El morador de tal vivienda, Mario , al tiempo de los hechos, era consumidor habitual de cocaína, heroína y metadona, en grado alto, según dictamen efectuado por el Médico Forense tras realizarse el análisis de su cabello por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el día 8 de marzo de 2010 hasta el 13 de enero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación al delito del que es acusada Zulima , los hechos que se declaran probados responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba ha de destacarse, la declaración prestada en el plenario por los Agentes del CNP que manifestaron como una mujer realizó una transacción en la planta NUM008 del edificio al el que después se denominó "testigo protegido nº NUM004 ", sin que le vieran la cara a tal mujer, habiéndosele intervenido mas tarde a tal testigo la papelina de cocaina y heroína, cuyo análisis consta al folio 219 de la causa.

En cuanto a que fuera la acusada Zulima la que realizara tal transacción, la Sala entiende que no se ha practicado prueba alguna en el plenario que acredite que ello fuera así. Ello, no obstante haber declarado el "testigo protegido nº NUM004 " en el atestado y haber realizado reconocimiento en rueda fotográfica (folios 56 a 59), en donde reconoció a la acusada como la persona que le vendió la papelina, ratificándose mas tarde ante el juzgado Instructor (folio 123).

Sin embargo tales diligencias realizadas en el atestado y en fase de instrucción son insuficientes a los efectos de dictar sentencia condenatoria. Ha de tenerse en cuenta que diligencia de identificación del sospechoso mediante exhibición de una pluralidad de fotografías en la Comisaría, no es en absoluto prueba de cargo, sino una forma de concretar las sospechas hacia determinado ciudadano que resulta no solo lógicamente admisible en nuestros días a la vista de los medios técnicos de que se dispone, sino legalmente irreprochable y en muchos casos imprescindible para iniciar la investigación, siempre que su valor quede reducido a eso y no pretenda desorbitarse atribuyéndole valor de prueba de cargo que, legalmente, no puede tener. Así lo ha indicado, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995 cuando indica que: "El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba ( STC 80/1986 ) no se ha cuestionado a todo lo largo del proceso". Y también el Tribunal Supremo, como en la sentencia de 25 de marzo de 2002 , cuando señala: "El reconocimiento por fotografías ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que constituye tan sólo un procedimiento lícito y útil a los fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles autores".

Tampoco la ratificación realizada por el testigo mencionado en fase de Instrucción puede servir para considerar fracturado el principio de presunción de inocencia, toda vez que tal declaración se realizó sin asistencia del letrado de la imputada, por lo que no está sometida a contradicción. Contradicción que tampoco se logró realizar en el plenario toda vez que tal testigo, por encontrarse en paradero desconocido, no pudo ser citado a tal efecto; fase de instrucción en que tampoco se realizó la necesaria prueba de reconocimiento en rueda con intervención del letrado de la imputada, lo cual hubiere sido fácil de realizar toda vez que la imputada se encontraba presa a disposición del Instructor.

Es por ello que ha de dictarse sentencia absolutoria en relación a la mencionada acusada, al no existir prueba que acredite que fuera Zulima la que le vendiera la papelina de mezcla de cocaina y heroína al "testigo protegido nº NUM004 "; sin que exista prueba tampoco que el dinero que le fue intervenido fuera producto de transacciones de droga anteriores. Ha de tenerse en cuanta al respecto que la acusada llevaba el dinero cuando accedía al inmueble, debiendo de destacarse que ya desde un principio, en el atestado (folio 54), la por entonces detenida manifestó que tal dinero era para entregarlo al abogado de su marido, que estaba preso, lo cual es coincidente con lo expresado por el Letrado Sr Mazo Quesada en el plenario.

SEGUNDO.- En relación al delito del que se acusa a Mario , los hechos que se declaran probados también responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba ha de destacarse, la declaración prestada en el plenario por los Agentes del CNP que manifestaron como una persona de identidad desconocida accedió al edificio, subiendo a la planta NUM008 , llamando a la puerta NUM009 (primera puerta a mano derecha desde el acceso a la escalera), en donde vive Mario , abriéndosela el mencionado, al que la persona de identidad desconocida le dijo "dame una", procediendo la persona de identidad desconocida a marcharse del lugar sin poder ser identificado ni cacheado.

No obstante lo anterior, ha de ponerse de relieve que el objeto material del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP , por el que acusa el Ministerio Fiscal, es la droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, resultando que el presente caso, no se logró intervenir la supuesta dosis de cocaina y heroína que tal acusado vendió a tal persona desconocida.

Ello trae como consecuencia que no pueda determinarse la sustancia concreta que había en el interior de la supuesta papelina recibida por tal persona desconocida, desconociendo este Organo Jurisdiccional, si se trataba de "revuelto", como viene a mantener el Ministerio Fiscal, el que alude en su escrito de acusación a una "dosis", si se trataba de hachís, u otra sustancia, pudiendo darse el caso, incluso, de que la papelina contuviera alguna sustancia no prohibida, entregada por engaño.

Lo cierto es que esta Sala, si bien puede sospechar que la sustancia entregada a pudiera ser "revuelto" de cocaína y heroína, dado que el acusado tenía en su casa 36 papelinas de tal sustancia, no puede basar una sentencia condenatoria en tales sospechas, dado que ello es una práctica odiosa en el Derecho Penal, no existiendo certeza alguna de que el objeto material del delito por el que acusa el Ministerio Fiscal sea, efectivamente, mezcla de cocaína y de heroína.

Por lo tanto, al no haberse intervenido en objeto material del delito, en ningún caso puede dictarse una sentencia condenatoria por un delito contra la salud pública, como pretende la Acusación Pública.

Por último, ha de hacerse constar que la determinación, con absoluta certeza, del objeto material del delito en el delito contra la salud pública es hasta tal punto de vital importancia para considerar fracturado el principio de presunción de inocencia, que es reiterada la doctrina del TS que viene a absolver a los acusados cuando, no obstante haberse intervenido la droga, a veces en grandes cantidades, y haberse realizado un análisis de la misma por Dependencias de Sanidad oficiales, tal prueba es impugnada y no son llamados al plenario los técnicos analistas que realizaron la pericia, a los efectos de realizar la correspondiente ratificación.

Por ello, si una prueba analítica sobre la droga presuntamente vendida, incorporada a la causa como documental, es a veces insuficiente para dictar una sentencia condenatoria, con mas razón, en el presente caso, no es posible considerar fracturado el principio de presunción de inocencia, cuando la sustancia objeto de transacción no ha sido intervenida, y por lo tanto, tampoco ha podido ser analizada.

Por todo lo expuesto, ha de dictarse la correspondiente sentencia absolviendo a Mario del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, por la venta de una dosis de droga (cocaina y heroína) a una persona de identidad desconocida.

TERCERO.- En relación a las 36 papelinas que tras ser analizada por la dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, resultó ser 5,09 gramos de cocaína y heroína, con una pureza del 39,4 % de cocaína y del 31,6 % de heroína, (folio 142), que se intervinieron en el domicilio del acusado (folios 37 y ss) no cabe desechar contra reo la posibilidad de que no tuviera como destino el autoconsumo por su parte afirmado, en relación esto con su condición de consumidor de cocaína, heroína y metadona, en grado alto, acreditada por las peritaciones médico-forenses de fechas 8 de abril de 2010 y 4 de junio de 2010 (folios 174, 175 y 221) y el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses-Departamento de Sevilla de fecha 18 de mayo de 2010 (folios 202 a 205), ni por el hecho de le fueran intervenidos en su poder 294 euros, (50 euros en el calcetín y 244 euros en su vivienda), de ahí que en la duda y dado lo limitado de la condición humana de quienes ahora decidimos en la búsqueda de la verdad de lo realmente acontecido, debamos optar por entender que no ha quedado destruida la presunción de inocencia amparadora del mismo con arreglo al artículo 24-2 de la Constitución , y de la que se deriva que dicha situación solo puede quedar obviada por prueba fehaciente en contrario, es decir, debe presumirse que el mencionado Mario es inocente de delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, a no ser que mediante la correspondiente prueba se hubiere acreditado, sin lugar a duda racional alguna, su culpabilidad, lo que a juicio de quienes ahora sentenciamos no ha acontecido en el presente procedimiento, todo lo cual conlleva su absolución del expresado delito, lo que a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.

La declaración prestada por el "testigo protegido nº 2" en el atestado en donde manifestó que se dirigía a comprarle droga al acusado, como realizaba otras veces, habiendo realizado reconocimiento en rueda fotográfica (folios 62 a 66), en donde reconoció al acusado como la persona que le vendía la droga, tiene el valor y eficacia probatoria ya expresada en el párrafo cuarto del Fundamento de Derecho primero de esta sentencia, por lo que tampoco puede considerarse prueba de cargo suficiente y eficaz contra el acusado.

Es por todo ello, como se decía, por lo que ha de dictarse sentencia absolutoria del mencionado acusado, Mario .

CUARTO.- La prueba realizada en la persona del Agente del CNP NUM010 , que fue propuesto por el Ministerio Fiscal con base en el art 729.3 de la LECrim , carece de efectos probatorios como prueba de cargo, toda vez que tal testimonio no deja de ser testimonio de referencia, adoleciendo las testificales de los testigos protegidos NUM004 y NUM011 de los defectos antes mencionados en fundamentos de derecho anteriores.

QUINTO.- Para colmo de contradicciones, y aunque se diera eficacia a las declaraciones prestadas por los testigos protegidos NUM004 y NUM011 en fase de instrucción, han de resaltarse las versiones contradictorias expuesta por ambos testigos, según manifestaron, compradores habituales de droga en aquel lugar, dado que el nº NUM004 declaró (folio 56) que la droga la vendía una mujer en el rellano de la planta segunda, siendo el morador de la vivienda de la planta NUM008 el que bajaba al rellano de la planta segunda para recoger la recaudación y entregarle mas droga a la mujer para su posterior venta, mientras que el testigo nº NUM011 declaró (folio 62) que la droga la vendía el morador de la vivienda de la planta NUM008 a través de una trampilla ubicada en la misma puerta de la vivienda. Forma de vender expuesta por uno y otro testigo que, por cierto, tampoco es coincidente con la forma en que los ahora acusados, según el Ministerio Fiscal, vendían la droga, dado que la acusada Zulima la vendía en el rellano de la planta NUM008 (no de la segunda) y el acusado Mario la vendía abriendo la puerta a los compradores (no a través de una trampilla ubicada en la misma puerta) .

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en ningún caso se impondrán las costas del juicio a los acusados absueltos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Zulima y Mario , ya referenciados, del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvase, firme la presente resolución, a Zulima el monedero aterciopelado, el estuche Disney y los 1.162,20 euros que le fueron intervenidos.

Devuélvase, firme la presente resolución, a Mario el teléfono móvil Nokia color plata y el teléfono móvil Vodafone que le fueron intervenidos en el registro domiciliario, así como los 294 euros que le fueron intervenidos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.