Sentencia Penal Nº 115/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 135/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00115/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 135/2011 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a cinco de abril de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 115

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número uno de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido número 14/2011 , antes diligencias urgentes número 6/2011 del Juzgado de Instrucción número cinco de San Javier (Rollo nº 135/11), por el delito de robo con violencia e intimidación, contra Arsenio , representado por el Procurador D.Alejandro Valera Cobacho y defendido por el Letrado D.José Antonio Jiménez Bernal, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado, y, como apelado, el Ministerio Fiscal, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número uno de Cartagena, con fecha 2 de febrero de 2.011, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

"Sobre las 23,40 horas del día 30 de diciembre de 2010, el acusado Arsenio , de nacionalidad brasileña, en situación irregular con Documento Nacional de identidad NUM000 , mayor de edad, nacido el treinta de agosto de 1981, con antecedentes penales no computables en la causa a efectos de reincidencia, con animo de obtener un beneficio ilícito, afectado por el consumo de prolongado de estupefacientes que no llegan a anular sus facultades volitivas y cognoscitivas, abordó a Calixto , en la calle Fuster de la localidad de los alcázares, partido judicial de san Javier a la salida del establecimiento Pub Denver poniéndole un objeto puntiagudo en la espalda llegándole a pincharle sin causarle herida, y tras ello le exhortó para que el entregara cuanto llevara de valor. Calixto le entregó siete billetes de cincuenta euros y uno de diez euros, emprendiendo la huida, sin que los efectos objeto del despojo llegaran a ser nunca recuperados.".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

" Que debo condenar y condeno a Arsenio como autor responsable un delito de robo con violencia e intimidación en las personas agravado por el uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de actuar influenciado por la situación de drogodependencia y le condenó a la pena de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

Asimismo se condena al acusado Arsenio a indemnizar en la cuantía de 360 euros a Calixto por los efectos sustraídos.".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D.Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Arsenio , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el órgano judicial de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 135/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para su votación y fallo el día 5 de abril de 2.011.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que condena al acusado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y con la cualificación de uso de instrumento peligroso, se alza la representación procesal del condenado en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación en los términos interesados en dicho escrito. Así, alega el apelante, como primer motivo de recurso, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador "a quo". Pero tal motivo de recurso no puede prosperar, pues, en primer lugar, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la Sentencia, de forma razonada, por el Juzgador "a quo", que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los sanos principios de inmediación, oralidad y contradicción; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en el escrito de interposición del recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa de intereses de parte. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone." .

Pero es que, en cualquier caso, acudiendo a la grabación del acto del juicio, entiende la Sala que no ha existido el error en la valoración de la prueba que el apelante denuncia ni se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por las razones que, a continuación, se exponen. En este sentido, debe señalarse que la víctima se mostró contundente en la declaración que prestó en el plenario, tanto en lo que se refiere al relato sobre la forma en la que se produjo el robo como en lo referente a la autoría del acusado. Así, manifestó que el acusado le pinchaba en el costado izquierdo y que supone que lo haría con la mano izquierda, debiendo resaltarse, a este respecto, que cuando el propio Letrado de la defensa preguntó al acusado qué mano utilizaba habitualmente, el acusado dijo primero que él trabajaba con la mano izquierda, aunque acto seguido dijese que trabajaba con las dos manos.

Por otra parte, debe señalarse que no se aprecia que concurra circunstancia alguna que permita dudar de la veracidad de lo declarado por la víctima en el acto del juicio, pues no consta que existiese animadversión previa alguna entre acusado y víctima que pudiera hacer sospechar, siquiera, que la declaración de ésta tenga en su base algún móvil de resentimiento o venganza, debiendo añadirse, además, que la víctima ha sido persistente en su incriminación, sin que se aprecien contradicciones esenciales entre lo que declaró en fase de instrucción y lo que declara en el plenario, apareciendo además su testimonio como verosímil, máxime cuando cuenta con la corroboración que supone lo declarado en el acto del juicio por el Guardia Civil D72936F, que no consta que apreciase circunstancia alguna que le hiciese dudar de lo que la víctima denunciaba, máxime cuando se mostró muy segura y convincente en el reconocimiento fotográfico que realizó ante la Guardia Civil, según también se desprende de la declaración del citado testigo. Y a ello debe agregarse que la víctima también se mostró segura en el acto del juicio al reconocer al acusado a través del biombo como la persona que le robó.

De todo lo expuesto se sigue que no es posible apreciar el error en la valoración de la prueba que la parte apelante denuncia y que sí se practicó en el plenario prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

SEGUNDO. Distinta suerte ha de correr el motivo de recurso en el que la parte apelante denuncia la indebida apreciación del subtipo agravado de uso de medio peligroso. En efecto, debe destacarse que, respecto del medio peligroso que se dice utilizado, la única referencia que se realiza en el relato de hechos probados consiste en señalar que el acusado puso en la espalda a la víctima "un objeto puntiagudo", que no se describe con mayor detalle, añadiendo que llegó a pincharle pero sin causarle herida. Y la víctima, por su parte, dijo en juicio que él dijo en instrucción que era una navaja porque le pinchaba, esto es, porque se notaba que era un objeto punzante metálico, pero que él no sabía si se trataba de una navaja o de un cuchillo, ya que no llegó a ver el objeto que le fue puesto en la espalda. Con esos datos difícilmente puede hacerse aplicación del subtipo cualificado de uso de arma o medio peligroso del artículo 242 del Código Penal , al ignorarse por completo que objeto utilizó el acusado, de tal manera que con los datos ofrecidos por la víctima y recogidos en el relato de hechos probados por el Juzgador "a quo" es claro que podría tratarse de un cuchillo o de una navaja, pero también podría tratarse de un mero bolígrafo o de una navaja en miniatura, debiendo destacarse que la Jurisprudencia excluye estas últimas de la posible apreciación de la agravación de uso de arma o medio peligroso, como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse, en este punto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.004 ( Sentencia número 753/2004 ), en la que señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

"En cuanto al casuismo sobre qué objetos responden al empleo jurídico penal de instrumento peligroso, partiendo de la base de que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa -- SSTS 1459/97 de 29 de noviembre , 1294/98 de 22 de octubre y 8 de febrero de 2000 , entre otras--, se ha entendido que tienen tal concepto, un estilete, cortaplumas, navajas, cualquiera que sean sus características, salvo que se trate de una miniatura -- Sentencia de 31 de mayo de 1989 --, jeringuilla, arma blanca, garrotes, palos, estacas, tenedor de tres puntas...."." .

Finalmente, debe señalarse que, en relación con la utilización en el robo con violencia o intimidación de objetos punzantes que no se describen suficientemente, ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 4 de febrero de 2.000 ( Sentencia número 180/2000 ), textualmente, lo siguiente:

"No obstante lo cual, la Sala impone el subtipo agravado con fundamento en la Sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 1993 . Dicha Sentencia no es aplicable al caso ahora enjuiciado, ya que se refiere a una jeringuilla, si bien se diga en ella que por arma se entiende, a los efectos del párrafo final del art. 501 del anterior Código Penal , todo instrumento vulnerante, es decir, todo aquél que puede herir, o lo que es lo mismo aptitud para penetrar en las carnes, por lo que una jeringuilla hipodérmica goza de las características expresadas, y ha de reputársele como tal o al menos objeto peligroso -cfr. SSTS 18 febrero y 22 mayo 1992 . Este no es el caso, ya que la Sala no ha descrito el objeto, supuestamente punzante, sino que se trataba de "algo que produjo una sensación punzante contra la espalda". La jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado en varias ocasiones de objetos punzantes, pero siempre con la debida descripción del mismo. Así, fue considerada la aplicación de la agravación por la mera exhibición de un objeto punzante ( STS 19-11-99, recurso 1555/1998 ) o la utilización del mismo, con el que se causan varias puñaladas ( STS 2-4-98, recurso 655/1997 ). Pero en la Sentencia de 7 de marzo de 1998 (recurso 1138/1997 ), se analiza un caso idéntico al ahora enjuiciado, en cuyo "factum" se hace constar un "objeto punzante no identificado". Razona dicha Sentencia que la inconcreción y la falta de taxatividad en cuanto al objeto empleado nos coloca ante una situación de incertidumbre que debe ser analizada para determinar si el subtipo agravado que se ha aplicado por la Sala sentenciadora puede ser imputado a la conducta del autor. Desde un punto de vista gramatical, punzante es todo aquello que sea capaz o sea susceptible de originar un "pinchazo", por lo que dentro de su concepto se pueden integrar una serie de elementos que reuniendo estas características, no puedan ser calificados como instrumentos peligrosos (un bolígrafo, un lápiz, la punción dactilar, etc.). Se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala que, tanto los hechos imputados como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal derivadas de la concurrencia de agravantes genéricas o específicas deben estar firmemente probadas, por lo que debe exigirse que el juzgador describa, con la mayor precisión posible, todos los elementos que configuran la aplicación del subtipo agravado; en caso de duda, la solución debe decantarse por la eliminación de las consecuencias agravatorias. Esto es lo que ocurre en el caso de autos, ya que la falta de descripción del objeto amenazante, incluso la indeterminación absoluta del mismo ("le ponía algo que produjo una sensación punzante"), lleva como consecuencia la estimación del motivo y la desaparición de las consecuencias agravatorias. En apoyo de esta tesis, dice el Ministerio fiscal que no especifica la Sala de instancia el instrumento utilizado, por lo que, si no se describe el objeto empleado, no puede apreciarse la agravación que se ha estimado en la Sentencia recurrida. Igualmente la Sala sentenciadora se plantea como hipótesis que la herida causada puede ser atribuida a una uña u otro objeto, como un adorno de la ropa; es decir, no hay objeto punzante, solamente sensación, que es algo psicológico, pero no material. La potencialidad agresiva del arma o instrumento peligroso, que integra un concepto normativo, tiene que quedar adecuadamente probada y correlativamente descrita por la Sala, de modo que en aquellos casos en que se duda de su concurrencia o que manifiestamente no son susceptibles de crear peligro alguno para la vida o integridad física de la víctima, el subtipo agravado estudiado, no puede ser apreciado. El motivo debe, pues, ser estimado."" .

De todo lo expuesto se sigue que, como antes se adelantaba, ha de entenderse improcedente la apreciación del subtipo agravado de uso de arma o medio peligroso que se realiza en la Sentencia apelada, que debe ser revocacada parcialmente en este extremo, con la consecuencia penológica que luego se señalará.

Lo que no cabe, desde luego, es hacer aplicación del subtipo privilegiado del artículo 424.4. del Código Penal , como también pretende la parte recurrente, toda vez que no puede considerarse de menor entidad la violencia o intimidación ejercidas, máxime cuando la víctima es abordada por la espalda y se le coloca un objeto punzante en el costado, que la víctima cree ser una navaja y que incluso llega a pincharle aunque no le produjese herida.

TERCERO. No procede apreciar la drogadicción del acusado como eximente incompleta ni tampoco la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal , como también se pretende por la parte apelante. En efecto, debe comenzarse por señalar que, como viene declarando la Jurisprudencia con una reiteración que excusa de concreta cita, las circunstancias eximentes y atenuantes, para que puedan ser apreciadas, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, sin que en el plenario se haya realizado esa cumplida acreditación, pues el informe toxicológico obrante en las actuaciones y las genéricas e imprecisas manifestaciones sobre el estado que el acusado presentaba en el momento de los hechos, que la víctima realizó en el plenario, no son suficientes como para entender acreditado ni que el acusado cometiese el hecho a causa de una grave adicción a las drogas ni tampoco que el consumo continuado de drogas por el acusado a lo largo del tiempo haya generado en él una afectación psíquica tan intensa como para dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta. Esa situación de prolongado consumo de drogas por parte del acusado, a lo largo del tiempo, ya ha tenido su efecto atenuatorio en la Sentencia de primer grado por medio de la apreciación de una atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal , sin que la situación de drogadicción del acusado pueda alcanzar ningún otro efecto atenuatorio, al no haberse acreditado, como ya hemos señalado, la base fáctica necesaria para apreciar un más intenso o añadido efecto atenuatorio.

En definitiva, teniendo en cuenta que no es apreciable el subtipo cualificado de uso de arma o instrumento peligroso y teniendo en cuenta la concurrencia de la referida atenuante, estima al Sala que debe imponerse la pena del tipo básico en su límite mínimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , esto es, la pena de dos años de prisión, al no apreciarse que la gravedad del hecho delictivo cometido y las circunstancias personales del acusado aconsejen la imposición de la pena en una extensión mayor.

CUARTO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la Sentencia apelada, en el sentido de condenar al acusado, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1. del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª del Código Penal en relación con el artículo 21.2ª del mismo cuerpo legal de actuar influenciado por la situación de drogodependencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia. Y todo ello, confirmando los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada que no se opongan a los de la presente.

QUINTO. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Alejandro Valera Cobacho, en nombre y representación de Arsenio , contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido número 14/2011 , REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de realizar los pronunciamientos siguientes:

1º) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1. del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.2ª del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales de la primera instancia.

2º) Que DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS de la Sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente.

Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.