Sentencia Penal Nº 115/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 3926/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 3926/10

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla.

Asunto Penal nº 583/09

SENTENCIA Nº 115/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López, ponente.

D. Carlos Lledó González

En Sevilla, a 18 de febrero de 2011

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delito de malos tratos, contra el acusado Arcadio , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 12-1-10 el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: 1.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado, Arcadio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ha mantenido una relación sentimental con Gloria fruto de la cual han nacido dos hijos, actualmente de nueve y cinco años. La pareja comenzó a vivir juntos a partir del año 2.000 en la calle DIRECCION000 n º NUM000 de Sevilla.

2.- Consta acreditado que en fecha 9 de enero de 2.009 el Juzgado de Violencia contra la mujer n º 1 de Sevilla en el seno de las Diligencias Previas 43/09 dictó auto en virtud del cual se prohibía al acusado acercarse a menos de 500 metros de la Sra. Gloria y a su domicilio sito en Avenida DIRECCION000 n º NUM000 de Sevilla y comunicarse con ella durante la sustanciación de la causa. El acusado fue notificado del auto y requerido en fecha 9 de enero de 2.009. A pesar de ello y con conocimiento de la prohibición que pesaba contra el mismo el acusado reanudo la convivencia con la Sra. Gloria a partir del mes de febrero de 2.009 en el domicilio reseñado más arriba no abandonándolo hasta que fue detenido en fecha 30 de mayo del mismo año.

3 .- No constan acreditados el resto de hechos objeto de acusación."

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Arcadio , como responsable y en concepto de autor, de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de una doceava parte de las costas procesales, excluyendo las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Arcadio , del resto de hechos objeto de acusación pública y particular con declaración de oficio de once doceavas partes de las costas procesales.

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia la representación procesal de la acusación particular Gloria y la del acusado Arcadio interpusieron recursos de apelación fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 11-11-10.

Hechos

Se modifican los Hechos Probados de la sentencia en los siguientes términos:

Arcadio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables mantuvo una relación sentimental a partir del año 2.000 con Gloria , fruto de la cual han nacido dos hijos, todavía menores de edad.

El 9 de enero de 2.009 el Juzgado de Violencia contra la mujer n º 1 de Sevilla dictó auto en el seno de las Diligencias Previas 43/09 en virtud del cual se prohibía al acusado acercarse a menos de 500 metros de la Sra. Gloria y a su domicilio, sito en Avenida DIRECCION000 n º NUM000 de Sevilla y comunicarse con ella durante la sustanciación de la causa.

El 28 de enero de 2009 la sra. Gloria compareció en el juzgado y manifestó su renuncia al proceso, solicitó su archivo y el alza de la orden de alejamiento, aclarando que saldría en breve de España, poniéndolo en conocimiento del acusado.

El acusado y la Sra. Gloria reanudaron de mutuo acuerdo la convivencia a partir del mes de febrero de 2.009 en el domicilio antes reseñado, que abandonó cuando fue detenido en fecha 30 de mayo del mismo año.

En la declaración que presta el 4 de mayo de 2009 en sede judicial, la denunciante solicitó orden de protección, que se denegó por auto de esa misma fecha por encontrarse en vigor la anterior.

Fundamentos

I.- RECURSO INTERPUESTO POR Arcadio .

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el acusado, alegando que reanudó la convivencia con la denunciante de mutuo acuerdo porque ésta le había dicho que había retirado la denuncia y, por tanto, creía que la medida no estaba en vigor, lo que elimina el elemento intencional y ánimo de quebrantamiento en el acusado.

En efecto, consta en auto (folio 76 y 77) que el 28 de enero de 2009 la denunciante compareció en el juzgado y manifestó su renuncia al proceso y solicitó su archivo y el alza de la orden de alejamiento, aclarando que saldría en breve de España.

Asimismo, en la declaración que presta el 4 de mayo de 2009, folio 184-186, solicitó orden de protección, que se denegó por auto de esa misma fecha por encontrarse en vigor la anterior.

El 14 de mayo de 2009, folio 176, la denunciante manifestó que "el denunciado le dijo que se marchara del piso puesto que ella había renunciado y que ya no tenía que irse".

De ello podemos deducir que, como dice la parte recurrente, el acusado conoció por algún medio que la denunciante había renunciado al proceso y entendió que quedaba sin vigencia la orden de alejamiento y, desde luego, es más que probable que fuese la denunciante la que se lo manifestara, como dijo el acusado.

Entendió el juez a quo que la renuncia de la denunciante no tiene eficacia alguna, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y no cabe apreciar el error en el acusado.

La cuestión no es tan simple y pacífica como se plantea en la sentencia recurrida. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 , que pese a tener como supuesto de hecho un presunto quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento refirió su doctrina tanto a esa medida como a la correspondiente pena, proclamó que "en uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", por lo que tras razonar que "el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida... produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras" concluye que "en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva... Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia", y termina absolviendo por el delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Bajo la apariencia de confirmación de la doctrina jurisprudencial y presidida sin duda por la gravedad del ulterior resultado para la víctima, la sentencia del mismo Tribunal de 28-9-2007 -referida esta sí a un quebrantamiento de condena seguido de homicidio consumado-, parece introducir un cambio relevante, cuando sostiene que "en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados" a lo que aún añade que "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Y aún más, la posterior sentencia de 8-4-2008 parece introducir un nuevo enfoque, pues tras ratificar que en el "quebrantamiento de penas en causa por violencia de genérico no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el art. 48 ", refiere sin embargo que "ciertamente que, en el caso de rotura del alejamiento consentida por la mujer, podría plantearse la existencia de un error de prohibición; mas no se describe en el "factum" (además de no constar probado) que la mujer consintiera en el quebranto del alejamiento, induciendo o cooperando a ello o de cualquier otra manera", por lo que el razonamiento inicialmente utilizado y calificado como "efecto perverso" del castigo de tales conductas para justificar la no punición, parece que termina elevándose ahora a conclusión obligada respecto del castigo que sólo podrá excluirse por vía del error, conclusión en la que parece abundar el acuerdo no jurisdiccional del propio Tribunal Supremo de 25-11-08 en que, de forma ciertamente críptica, se dice que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Si seguimos al Alto Tribunal, la respuesta a tal situación parece que habrá de venir desde el error de prohibición, aunque en realidad más que por el llamado error directo de prohibición en todo caso por la vía del que la doctrina y jurisprudencia vienen denominando error indirecto, esto es, por estimar el sujeto que concurría una causa de justificación al mediar el consentimiento o, mejor aún, como verdadero error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, excluyéndose el dolo por un error que impide al autor conocer los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal ( sentencia Tribunal Supremo 11-6-2007 ); en todo caso, las distinción será puramente doctrinal y sin efecto práctico alguno en la medida que se estime invencible el error de prohibición o, como prefiere considerar esta Sala, que sea un error de tipo, pues ambos producirán el mismo efecto de excluir la responsabilidad criminal al no ser punible el quebrantamiento de condena en su formulación imprudente.

Lo verdaderamente relevante es que, conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, queda fuera de toda duda que la ausencia de válido consentimiento por parte de la víctima forma parte del tipo de quebrantamiento de medida cautelar, de tal modo que quien tras ésta pasa a cumplir sin solución de continuidad una pena con exactamente el mismo contenido material, o se le impone directamente como pena lo que coloquialmente es conocido únicamente como alejamiento (incluso el Tribunal Supremo según lo expuesto las trata conjuntamente y llama en muchas ocasiones "medida" a la pena o habla simplemente de "medida/pena") puede razonablemente pensar que también en este caso no comete delito si media el consentimiento de la persona beneficiaria del alejamiento, es decir, que la reanudación de la convivencia o de las relaciones de pareja por voluntad o con plena anuencia de quien obtuvo la medida a su favor despliega plenos efectos exculpatorios mientras se trata de medida y en la mente del alejado debe seguirlo desplegando tras ésta o cuando se trate de una pena, al menos en tanto no conste la expresa y tajante oposición de la víctima a continuar manteniendo ese contacto, y no es irrazonable así concluir cuando, repetimos, el propio Tribunal Supremo afirmó, al menos en la primera de las sentencias mencionadas, que tanto en la medida como en la pena "la efectividad ... depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima".

Como ya dijo esta misma Sección en sentencia de 21-11-2007, "como señaló el propio TS en su sentencia 369/04, de 11 de marzo , que aun tratándose en puridad de penas, las prohibiciones del artículo 48 del CP participan del fundamento de las medidas de seguridad, o de protección, en cuanto encaminadas, como señalan a su vez las SSTS 1359/1999, de 2 de octubre y 154/2000, de 4 de febrero , a proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración delictiva y a evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal o de comunicación entre los sujetos implicados que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes. Y esta peculiar naturaleza mixta y esa concreta finalidad de la prohibición objetivamente infringida, aunque estuviera impuesta como tal pena, no pude dejar de tenerse en cuenta a la hora de calificarse jurídicamente el incumplimiento de la prohibición, al menos en el plano del tipo subjetivo de la infracción", por lo que como quiera que "El tipo de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del C.P es eminentemente doloso" resulta "preciso que en su comisión concurran y queden perfectamente acreditados entre otros el requisito de tener el sujeto activo la voluntad de hacer ineficaz o ilusoria la medida de prohibición de comunicación con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial", lo que llevó a la conclusión de que el acusado "habría actuado en la creencia, acaso errónea, de que podía contestar a la comunicación previa de la persona precisamente protegida por la medida de prohibición de comunicación".

Trasladando esos criterios al supuesto de autos, encontramos que la denunciante renunció a la medida cautelar y se lo comunicó al acusado, que ambos reanudaron la convivencia de forma absolutamente voluntaria, lo que supone que ninguno de los dos entendía o asumía como antijurídica su conducta, como se deduce de la reacción de la denunciante cuando volvió pedir la orden de protección, reacción propia de quien creía que la anterior ya no estaba vigente tras haber renunciado a la medida que se adoptó.

Por todo ello, como el acusado creía que la medida ya no estaba vigente y, por tanto, no tenía que respetarla, entendemos que concurre en la conducta del acusado error sobre uno de los elementos del tipo, procediendo su absolución, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 del código penal .

II.- RECURSO INTERPUESTO POR Gloria

SEGUNDO .- Alega la recurrente error en la valoración de las pruebas practicadas, entendiendo que de las mismas existe base razonable suficiente para declarar, sin posible duda, la culpabilidad del acusado por los hechos por los que fue absuelto en primera instancia.

La parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la Magistrado a quo , pero ha de venir en aplicación la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, todas ellas de 28 de octubre , y 212/2002, de 11 de noviembre a cuyo tenor (FJ.1) "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

En definitiva, como quiera que toda la polémica planteada se reduce a un problema de credibilidad de los testimonios prestados en el acto del juicio oral por las partes intervinientes y, por lo antes expuesto, no es posible la revisión de los mismos en esta segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto debe ser desestimado, confirmándose la sentencia condenatoria impugnada.

TERCERO .- Las costas procesales de ambas instancias se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gloria y estimando el interpuesto por la representación procesal de Arcadio contra la sentencia de fecha 12-1-10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 583/09, debemos revocarla parcialmente, absolviendo a Arcadio del delito de quebrantamiento de medida cautelar a que fue condenado en primera instancia, dejando sin efecto las penas impuestas y confirmando el resto de pronunciamientos.

Se declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.