Sentencia Penal Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 57/2010 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 57/2010

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 GRANOLLERS (ANT.IN-8)

Procedimiento Abreviado núm. 563/2007

SENTENCIA NÚM. 115/2012

Magistrados/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 57/2010, procedente de Diligencias previas 563/2007 del Juzagdo de Instrucción 3 de Granollers, seguida por delito de apropiación indebida, contra Romeo , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en L'Escala (Girona), hijo de Gines y de Rosa, con domicilio en c. DIRECCION000 nº NUM001 , de Torroella de Montgrí (Girona); y contra Jose Ramón , con DNI NUM002 , mayor de edad, nacido en Vilassar de Dalt (Barcelona), hijo de Emilio y Montserrat, con domicilio en c. DIRECCION001 nº NUM003 , de Granollers (Barcelona).

Han sido partes los acusados Romeo , representado por la procuradora Mª Nieves Hernández de Urquia y defendido por la letrada Alexandra Casas Noguer; Jose Ramón , representado por el procurador Rómulo Gonzalvo Boix y defendido por el letrado Aleix Civil Espona; la acusación particular, Pedro Miguel , representado por el procurador Jose Rafael Ruiz Ros y defendido por la procuradora Montserrat Duran Estadella: y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, catorce de febrero de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granollers acordó tramitar las Diligencias Previas nº 563/2007 por un presunto DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA contra Romeo y Jose Ramón , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO .- La acusación particular de Pedro Miguel en el plenario elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252, concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal del artículo 250.1.6 º y 7º del Código Penal , del que son autores Romeo y Jose Ramón , e interesa la pena de cinco años de prisión y multa de ocho meses, con la cuota diaria de trescientos euros y las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal en igual trámite eleva a definitivo su escrito de calificación interesando la absolución de ambos acusados.

TERCERO .- Por su parte las respectivas defensas de Romeo y Jose Ramón en igual trámite elevan a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución y la condena en costas al querellante por temeridad. Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

Hechos

ÚNICO .- Que los acusados, Romeo y Jose Ramón son socios de la mercantil Ronsana Decoración SL, y este último desempeñó cargo de administrador de la misma hasta noviembre del año 2006.

Que Pedro Miguel era administrador único de la mercantil Sleeverjim y en abril del año 2006 se produjo una sucesión de empresas, absorbiendo Ronsana Decoración SL a Sleeverjim, subrogándose la primera en el arrendamiento del local que hasta entonces había utilizado ésta, sito en la Calle Carles Buigas nº 11, nave 17 b del Polígono Industrial Can Magre de Santa Eulalia de Ronsana; y en cuyo interior se encontraban diversas máquinas propias del proceso productivo al que se dedicaba Sleeverjim. Que Ronsana Decoración SL absorbió el activo y pasivo de Sleeverjim.

Que algunas de las máquinas que se encontraban en dicho local habían sido embargadas en fecha 12 de mayo de 2006 por una deuda de Sleeverjim con la Seguridad Social, ostentando el Sr. Pedro Miguel la condición de depositario de esas máquinas. Las máquinas embargadas fueron las siguientes: Encoladora MELTON PC-500, plegadora 1 ANGEL I JOAN, plegadora 2 ANGEL I JOAN, Compressor ABS mod. VG HAC/450/8, Compressor JOSVAL CIERZPO tipus 1,5 Kw/24 litres, talladora faixes 1 PVC AUGI 2 Kw, talladora faixes 2 PVC AUGI 2 Kw, talladora faixes 3 PVC AUGI 2 Kw, túnel de vapor eèctric RIPACK, Desbobinadora KMEC, Impresora 3 colors SICOSA mod. 02/01, prensa HANER 1, prensa HANER 2.

Que en fecha no concretada de los meses de octubre y noviembre del año 2006 los administradores de Ronsana Decoración S.L. se deshicieron de parte de esa maquinaria y otra parte la vendieron, sustituyéndola por otra maquinaria más moderna y eficiente.

Que mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2006 Ronsana Decoración SL se comprometió a hacer frente a la deuda de Sleever Jim SL ante la Agencia Tributaria mediante pagos mensuales de 12.000 euros, y así lo hizo según certificó en fecha 22 de enero de 2007 el Jefe de la Unidad de Recaudación de la A.E.A.T. con sede en Granollers.

Que en fecha 5 de abril de 2007 Ronsana Decoración S.L. abonó a la Unidad de Recaudación el importe de la deuda de Sleeverjim con la Seguridad Social, que ascendía a 377.265,41 euros, y en esa fecha se levantó el embargo sobre las máquinas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que el querellante atribuye a los acusados no integran jurídicamente EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA objeto de imputación, cuyos presupuestos no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del imputado.

El delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros . Analiza este tipo delictivo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2010, nº 434/2010, rec. 1656/2009 . Pte: Martínez Arrieta, Andrés, fj 4º donde señala: "...La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que noencajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver". c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento...".

Sostiene el querellante que los acusados tenían la posesión de las máquinas de Sleeverjim que se quedaron en la nave que esta empresa utilizaba y en cuya utilización se subrogó Ronsana Decoración S.L., sin embargo no ha probado que él mismo ostentara derecho alguno sobre esas máquinas, de las que sólo era depositario judicial por el embargo trabado por la Unidad Inspectora de la Seguridad Social sobre las mismas, ni ha probado que los acusados las tuvieran en su poder en virtud de título alguno que les obligara a devolverlas.

Así resulta de la valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que el propio querellante manifestó en el plenario que "...era el administrador único de Sleeverjim, y su participación en Ronsana Decoración era a través de Sleeverjim, que fueron socios en la creación de Ronsana el Sr. Romeo , el Sr. Jose Ramón y alguno más, que estos socios desde el primer día fueron contra él...que dentro del local estaban las máquinas de Sleeverjim, una de ellas estaba con un leasing, el resto estaban pagadas pero había una deuda con la Seguridad Social...las máquinas se quedaron alli para que el negocio continuara, todas funcionaban bien...no le pidieron permiso para trasladar esas máquinas..se enteró después, vino un camión de Gerona y cada vez se llevaban algo...los trabajadores le avisaron de que se llevaban una máquina muy grande y él avisó a la Seguridad Social...vinieron los Mossos pero al final se la llevaron...él avisó porque era depositario de esa máquina...los trabajadores conocían la situación de embargo de las máquinas...." , pero también reconoce que "..Ronsana se quedó con todas las deudas de Sleeverjim...y sabe que la deuda con la Seguridad Social está pagada, y la Seguridad Social no le ha reclamado nada, él no ha sufrido ningún perjuicio...no le comunicaron que la deuda ya pagada, no lo estaba cuando se llevaron las máquinas, se enteró después, aproximadamente en abril de 2007...." .

Las manifestaciones del querellante en relación a la existencia de una deuda de la mercantil Sleeverjim con la Seguridad Social y que en garantía de la misma se trabó embargo sobre algunas máquinas, las corrobora Ovidio , Agente de Recaudación que trabó el embargo en fecha 12 de mayo de 2006, tal como consta al folio 6 de autos. Consta también documentalmente que en dicha Acta de embargo se nombró al Sr. Pedro Miguel depositario de las máquinas, y al folio 8 la relación de máquinas embargadas.

Por su parte Romeo expone en el plenario que Rossana se creó aceptando los activos y pasivos de Sleeverjim, la absorbieron y pagaron la totalidad de las deudas de Hacienda y de la Seguridad Social,..que se subarrendaron en el local y asumieron esa maquinaria, que máquinas se retiraron por obsoletas y fueron a la chatarra, sólo vendieron una y lo que obtuvieron se destinó a satisfacer la deuda de Sleeverjim, otra se vendió en Marruecos...fue el propio Sr. Pedro Miguel quién retiró la maquinaria a un local anexo y como Nestlé dijo que la maquinaria desmontada no podía estar con la materia prima, por eso se trasladó a un local suyo en la provincia de Gerona....". Por su parte Jose Ramón manifestó que desconocía que esa maquinaria estuviera embargada, que conocían la deuda de Sleeverjim con la Seguridad Social y la asumieron al crear Ronsana, luego se liquidó...la maquinaria estuvo en el local de la empresa, algunas no funcionaban y otras sí...hubo préstamos previos a la constitución de Ronsana, consta en la escrituar de constitución...".

Pese a las manifestaciones del querellante de que los propios trabajadores conocían que esa maquinaria estaba embargada, sin embargo los testigos Sr. Jose María , el Sr. Carlos Manuel y el Sr. Luis Francisco , todos ellos trabajadores en su momento de Sleeverjim y que continuaron trabajando para Ronsana Decoración expusieron desconocer que dicha maquinaria estaba embargada, aunque confirmaron la versión del querellante sobre cómo se llevó a cabo el traslado de esa maquinaria y que la misma aún funcionaba.

En todo caso es irrelevante a los fines de esta causa decidir si esa maquinaria estaba en buenas condiciones de utilización o si se trataba de maquinaria ya obsoleta que fue sustituida por otra más eficiente de cara al proceso productivo. Tampoco es relevante la valoración de las mismas, ya que la deuda fue finalmente saldada por la entidad Ronsana que absorbió a Sleeverjim.

Así resulta de los documentos obrantes a los folios 66 a 68, consistentes en Certificación de fecha 22 de enero de 2007 del Jefe de la Unidad de Recaudación de la A.E.A.T. con sede en Granollers, conforme que mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2006 Ronsana Decoración SL se comprometió a hacer frente a la deuda de Sleeverjim SL ante la Agencia Tributaria mediante pagos mensuales de 12.000 euros, y así lo estaba efectuando. Y consta asimismo que en fecha 5 de abril de 2007 Ronsana Decoración S.L. abonó a la Unidad de Recaudación el importe de la deuda de Sleeverjim con la Seguridad Social, que ascendía a 377.265,41 euros, y en esa fecha se levantó el embargo sobre las máquinas.

En consecuencia de la prueba practicada no puede sostenerse que los acusados hubieran recibido las máquinas por título alguno que obligara a su devolución, ya que ambos como socios de la mercantil Ronsana Decoración que asumió los activos y pasivos de Sleeverjim SL, eran titulares también de esa maquinaria, al margen de que se procediera de forma un tanto irregular ya que la deuda con la Seguridad Social fue saldada con posterioridad a haber dispuesto de las máquinas que figuraban embargadas en garantía de esa deuda; pero en todo caso sin que ello generara perjuicio alguno para el querellante.

SEGUNDO .- De conformidad a los artículos 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECr las costas procesales no pueden imponerse a quién se absuelve de los delitos imputados. Las defensas interesan ambas la imposición al querellante de las costas procesales por temeridad, y así debemos acordarlo, ya que de la mera lectura de la querella y del escrito de calificación resulta que hubo una sucesión empresarial, absorbiendo Ronsana Decoración SL a la mercantil Sleeverjim, lo que supone que la sociedad absorbente pasó a ser titular de los activos de Sleeverjim y asumió todas sus deudas. Las máquinas que se hallaban en el local y que efectivamente habían sido embargadas, no eran propiedad en consecuencia del Sr. Pedro Miguel , que sólo ostentaba la condición de depositario de las mismas. Consta además que la deuda fue finalmente saldada por Ronsana Decoración SL en fecha 16 de abril de 2007, y en esa misma fecha se levantó el embargo sobre tales bienes, y en consecuencia finalizó cualquier tipo de responsabilidad del querellante, Sr. Pedro Miguel por esta cuestión. Pese a que el propio Sr. Pedro Miguel reconoce en el plenario no ostentar derecho alguno sobre dichas máquinas ni haber sufrido perjuicio económico alguno, sin embargo mantiene su posición procesal como querellante y única parte acusadora, y ello determina que deban imponerse al querellante las costas del proceso por manifiesta temeridad en sus pretensiones acusatorias. Así lo permite la doctrina jurisprudencial en la materia, reflejada entre otras en STS Sala 2ª, S 7-7-2009, nº 903/2009, rec. 1982/2008 . Pte: Saavedra Ruiz, Juan, fj 1º que señala: "...Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de los conceptos de temeridad o mala fe ha seguido una línea continua que podemos exponer en los siguientes términos a partir de multitud de sentencias de esta Sala. Así, la S.T.S. 37/06 , con cita de numerosos precedentes, nos dice que "aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala (SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre ; 387/98, de 11 de marzo ; 205/97, de 13 de febrero ; 46/97, de 15 de enero ; 305/95, de 6 de marzo ; y de 25-3-93 ) ya ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta..."

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVEMOS a Romeo y a Jose Ramón del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA que se le imputaba en las presentes actuaciones.

Se imponen al querellante las costas del proceso por temeridad.

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.