Sentencia Penal Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 7/2012 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo número 7/12

Diligencias Previas 3700/12

Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Sres:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Don José María Casado Pérez

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 115 / 2012

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil doce

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, la causa seguida con el número 7/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 3700/2011 del Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública, contra Jesús , nacido en República Dominicana, el día 15/1/1973, hijo de Virgilio y Juana Rosario, con pasaporte español NUM000 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, cuya situación económica no consta, privado de libertad por esta causa desde el día 19 de agosto de 2011, representado por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martin , y defendido por el Letrado Don Gonzalo Sedano Flores. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Luisa Llop Esteban

Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Casado Pérez que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal del que es responsable en concepto de autor Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena de 7 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 euros y costas. Procede acordarse el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por el Letrado del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que el acusado Jesús , nacido el día 15 de enero de 1973, en la República Dominicana, con pasaporte español nº NUM000 y con antecedentes penales no computables en esta causa a los efectos de reincidencia, fue detenido sobre las 10:30 horas del día 18 de agosto de 2011, en el aeropuerto de Madrid Barajas, Terminal Uno, cuando desembarcó de un vuelo de la Compañía Air Europa, procedente de Santo Domingo(República Dominicana), habiendo facturado como equipaje, una maleta tipo Troley, marca "Faraway", en cuyo interior, llevaba , además de otros enseres, seis botellas de vidrio de ron, marca "Brugal", que contenían sustancia líquida. Analizado el contenido de las botellas , el resultado fue el siguiente: Muestra nº 1: 3.325,6 gramos de cocaína con una riqueza media del 36,2% , y muestra nº 2: 1.444,7 gramos de cocaína con una riqueza media del 41,3%, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud.

El valor de tal droga ascendía a 58.963,32 euros la muestra nº 1 y 29.223,42 euros, la muestra nº. 2.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368, inciso 1 º, y 369.1.5º CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, modificado por el Protocolo de 25 de marzo de 1972, suscritos y ratificados ambos por España; cocaína que el acusado traía disuelta en el liquido que contenían seis botellas de vidrio de ron, marca "Brugal", dentro de su maleta, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según el Área Funcional de Sanidad , Servicio de Inspección de Farmacia y Control de Drogas, de la Delegación de Gobierno de Madrid (folios 58 a 60 ), no cuestionados por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio.

La posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas por la cantidad intervenida y porque así lo reconoció el propio acusado, quien dijo que sabía que traía la droga, explicando las razones de índole económica que le llevó a ello , dando al tribunal la información de que una persona dominicana llamada Clara , que al parecer reside en Galicia, le ofreció pagarle el viaje y 13.000 euros por traer la droga , sabiendo que la traía el acusado aunque no conocía la cantidad exacta, por lo que la condena es obligada siendo suficiente el dolo eventual para aplicar el subtipo agravado solicitado por el Ministerio Fiscal.

El subtipo agravado de notoria importancia deriva del hecho de que la cocaína intervenida supera los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio ; dado que la cantidad total de cocaína ocupada , muestra 1, fue de 3.325,6 gramos, con una riqueza media del 36,2%, y la muestra 2, de 1.444,7 gramos, con un 41,3% de pureza media.

Sobre el dolo eventual existente en el comportamiento del acusado al afirmar que sabía que traía cocaína pero no la cantidad de la misma y que por tanto, según su letrado, no se le puede aplicar el subtipo agravado de notoria importancia, se ha de decir que, como es sabido, el dolo eventual surge cuando habiéndose representado el agente un resultado posible y no necesario, o lo que es lo mismo, probable pero no directamente deseado, lo acepta o tolera sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. Para la doctrina jurisprudencial, el dolo eventual exige esta doble condición : "que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado, y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción pretendida, asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca, pero siendo exigible, en todo caso, la consciencia por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ( STS 638/2006, de 7-3 ; 1241/2006, de 22-11 ; y 1278/2006, de 22-12 )".

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jesús , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de su propio reconocimiento en el juicio, y del testimonio en el mismo acto de la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 , quien declaró que hizo el control del equipaje al acusado, intervino en su maleta seis botellas con cocaína y procedió a efectuar in situ la prueba del narcotest, dando positivo a la cocaína.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, la Sala considera que debe imponerse la pena mínima de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de 13.000 , por ser el beneficio que iba a obtener el acusado con el transporte de la droga.

Conforme a lo dispuesto en el art. 377 CP , "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener", considerando el tribunal que resulta creíble la afirmación del acusado de que le iban a pagar 13.000 euros por el transporte de la droga.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 CP ; así como decretar el comiso de la droga intervenida y de los billetes de avió que traía consigo, al amparo del art. 127 CP .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesús , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 13.000 €. , y al pago de las costas procesales.

Dedúzcase testimonio de la sentencia para su remisión a la policía judicial a los efectos de que se realicen indagaciones sobre la persona dominicana llamada Clara , que al parecer reside en Galicia, quien, según declaró el acusado en el juicio, le prometió el pago de 13.000 euros por transportar la droga desde la Republica Dominicana a España; droga que fue incautada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas. Servicio de Policía Judicial. Grupo de Estupefacientes, atestado NUM002 , de 18 de agosto.

Se decreta el comiso de la droga y billetes de avión intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.