Sentencia Penal Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 301/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 301/11 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 231/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Doña. María Jesús Coronado Buitrago

Doña Carmen Lamela Díaz

Doña Rosa Brobia Varona

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 115/12

En la Villa de Madrid, a 24 de enero de dos mil doce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña María Jesús Coronado Buitrago, doña Carmen Lamela Díaz y doña Rosa Brobia Varona ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don Antonio A. Moreiras Montalvo en nombre y representación de don Sabino , contra la sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 2010, en procedimiento abreviado nº 231/04 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y SATAEL, S.A. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 3 de diciembre de 2010 se dictó sentencia en procedimiento abreviado nº 231/04 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"El acusado, Sabino , como representante de la entidad DC Distribución S,L, con domicilio en calle Telémaco 16 de Madrid, contrató con la empresa STAEL S.A, la adquisición de camisetas, estableciéndose como mecanismo de trabajo o procedimiento de suministro, que el pago debía realizarse previo a la entrega de la mercancía , justificando dicho pago por conducto vía fax del documento de transferencia bancaria , entregando, tras ello, la empresa STAEL el género en el domicilio establecido.

Así, el día 12-2-2002 el acusado efectuó pedido , que dio lugar a la factura de la misma fecha , de 360 camisetas y de un valor de 572,11 euros, y, el acusado, desde su teléfono móvil NUM000 el día 13-2-2002 envió por fax un comprobante de transferencia que el acusado confeccionaba en el impreso normalizado de la entidad bancaria Caja Madrid, rellenando todas las casillas correspondientes acreditativas de la transferencia del importe pedido con firma y sello de la entidad , justificando aparentemente el abono de la cantidad de 572,11 euros, aun cuando conocía que no se había realizado ningún. ingreso en ninguna cuenta y así recibir el género , como efectivamente ocurrió.

Igualmente a lo anteriormente expuesto, y, como sistema de enriquecimiento personal con el suministro de camisetas sin pagar el precio, y, valiéndose , asimismo, de impresos bancarios de Caja Madrid que daban apariencia de cumplimento del acuerdo, volvió a repetir esta acción, el día 15-2-2002, enviando a través de su teléfono móvil un fax por importe de 6.090 euros, que no obedecía a efectuar la entrega de dinero pero que, sin embargo, producían en la empresa suministradora la entrega de la mercancía, repitiendo la acción el día 13-3-2002 por 6291,89 euros, el día 21-5-2002 por importe de 4.872 euros, el día 12-6-2002 por importe de 5.254,46 euros y el día 27-6-2002 por importe de 7117,25 euros.

El total defraudado asciende a la cantidad de 30.797,71 euros, si bien el acusado, en fecha 8 de julio de 2002 abonó a la empresa STAEL la cantidad de 572 euros".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condeno a Sabino como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, a la pena de 28 meses y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa, más costas del juicio.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa será de 3 euros, con privación de 1 día de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a la entidad STAEL S.A, a través de su representante legal, en la cantidad de 30.223,55 euros".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por representación procesal de don Sabino .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se mantienen los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidas, añadiendo un último párrafo, que se añade a continuación.

Los hechos han sido enjuiciados en vista oral de fecha 23 de noviembre de 2010 es decir ocho años después de su producción.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Madrid de fecha 3 de diciembre de 2010 y auto de aclaración de 22 de diciembre siguiente, que condenaba a Sabino como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito continuado de estafa, la representación procesal del acusado.

Si bien se formulan en el escrito de recurso alegaciones acerca de que no se habría desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, lo que comportaría la invocación por su parte del quebrantamiento de las normas y garantías procesales, lo cierto es que el recurso se funda de una manera principal en lo que podría encuadrarse en el error en la apreciación de la prueba y también en la infracción de precepto legal.

Se sustenta el error en la apreciación de la prueba en que el acusado había reconocido desde el primer momento las relaciones comerciales que mantuvo con la empresa denunciante Stael, S.A. y haber recibido y recogido personalmente las camisetas que le fueron remitidas por la misma a través de dos agencias de mensajería, habiendo reconocido haber firmado personalmente los comprobantes de entrega de la mercancía, reconociendo igualmente la deuda contraída con la empresa denunciante, todavía pendiente, por las compras efectuadas.

Se prosigue alegando en el escrito de recurso que todo ello enmarcaba una relación comercial, pendiente de pago y reclamable en la vía civil, dada su falta de reconocimiento de la remisión por fax, mediante su teléfono móvil, de los justificantes de previo pago de la mercancía y así de los comprobantes de ingreso en Caja Madrid, ni haber elaborado materialmente los mismos.

Se argumenta por el recurrente que siendo los faxes, justificantes de los ingresos en Caja Madrid, los instrumentos del "engaño" para que la entidad denunciante remitiese las camisetas, resultaba muy difícil que dicha empresa hubiese remitido la mercancía a la vista de dichos faxes dado que a mercancía aparecía ya en la empresa de mensajería cuando la empresa perjudicada había recibido cada uno de los faxes, por lo que no habría quedado acreditado engaño alguno toda vez que la mercancía se habría remitido antes de haber recibido los aquellos y no a la vista de los mismos.

Se argumentaba también lo inverosímil que resultaba que el comprador tuviese que pagar total e íntegramente la mercancía antes de haberla recibido, lo que no se había justificado mediante ninguna prueba documental y así un contrato que documentase dicha operativa. Y que se hubiese seguido sirviendo mercancía después de comprobar el primero de los impagos.

Se alegaba finalmente que la falta de prueba de cargo suficiente sobre la falsedad documental y la estafa que desvirtuase la presunción de inocencia de la que el recurrente gozaba, hacía que se hubiesen aplicado indebidamente los preceptos penales en los que se había fundado la acusación en su contra, por lo que procedería su absolución.

SEGUNDO.- Pues bien en definitiva lo que se suscita en este motivo de recurso por parte del recurrente es la falta de acreditación de su autoría en el delito de falsedad y la falta de tipicidad de la conducta para hacerla constitutiva de un delito de estafa con los argumentos de la falta de prueba de que hubiese sido la persona que remitió los faxes que no elaboró desde su teléfono móvil y la falta de concurrencia del elemento típico del engaño al no haber quedado acreditado que se hubiese pactado el pago previo a la entrega de la mercancía.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

La Juez de la instancia ha llevado a cabo una correcta valoración del resultado de la prueba practicada en la vista oral, y así a pesar de que el acusado hubiese negado, después de reconocer la existencia de relaciones comerciales con la entidad querellante y así la realización de los pedidos y la recepción de la mercancía, la utilización de cualquier mecanismo de engaño para lograr la entrega de las camisetas, lo cierto es que la Juez a quo ha atribuido credibilidad a las declaraciones de los testigos don Carlos , administrador de la sociedad perjudicada, Stael, S.A. y de doña Aurora , comercial de la misma, que pusieron de manifiesto la operativa que se mantenía con los clientes que no eran conocidos, como era la empresa del acusado, y que era el del pago previo de la mercancía sobre la que se hacía el pedido, debiendo justificar el comprador mediante el envío por fax la trasferencia bancaria efectuada a su favor.

Ninguna de las alegaciones que se efectúan en el escrito de recurso desvirtúa la argumentación de la resolución recurrida, de tal manera que precisamente de forma contraria a lo argumentado por el recurrente tan solo se justificaba la existencia de un contrato entre las partes en el supuesto de que no se hubiese exigido el pago previo, ya que lo inverosímil era que en caso de que el acusado hubiese hecho un pedido global, como declaró en la vista oral, éste no se hubiese documentado, careciendo además de justificación en ese caso la empresa suministradora hiciera diferentes facturas por los pedidos, a lo que se unía que solo el pago previo, justificado en este caso mediante los documentos falsos, permitía que la empresa suministradora hubiese continuado sirviendo pedidos, lo que no hubiese sucedido en caso de que no se hubiese condicionado la entrega al pago previo con aquel tipo de justificación, dado que entonces la empresa perjudicada tan solo hubiese tenido como referencia el pago efectivo después de cada entrega, de tal manera que al primer impago no habría seguido sucesivas entregas de mercancía.

Alega también el recurrente, como ya se ha aludido, que las camisetas habían salido de la empresa y estaban en la de mensajería cuando aquella habría recibido los faxes, lo que demostraba que la perjudicada había procedido al acto de disposición sin engaño alguno.

Esta cuestión también está debidamente valorada en la resolución recurrida y así argumenta la Juez a quo que, a diferencia de lo alegado por el recurrente ya desde el trámite de informe en la vista oral, tal y como ha podido ser inferido por este Tribunal mediante el visionado de la grabación del juicio, en los folios 27 y 33 a 38 de las actuaciones aparecen las certificaciones de las compañías transportistas, "Azkar" Y "Guipozcoana, Euro Express". Pues bien en las mismas aparecen las fechas de entrega de las mercancías a la empresa del recurrente "DC Distribución" y así el pedido y factura NUM001 de fecha 15.02.02 se corresponde con el número de expedición NUM002 de la transportista "Azkar" de la misma fecha, una vez recibido el fax que obra en el folio 16 de las actuaciones, igualmente de la misma fecha. Lo mismo sucede con la factura NUM003 de fecha 13.03.02, que se corresponde con el número de expedición 24316-0 de la transportista Guizpozcoana de fecha 15.03.02, cuando el fax que justificaba el pago del importe de la factura obra en el folio 20 de la causa había sido recibido en fecha 13.03.03. La factura NUM004 de fecha 21.05.02 que se corresponde con el número de expedición de la misma transportista 51515-0 de fecha 28.05.02 contaba con el fax de justificación del pago de fecha 21.05.02, folio 22 de la causa. La factura NUM005 de fecha 12.06.02 dio lugar a dos expediciones de la misma transportista de fechas 13 y 25.06.02, se justificaba en el fax que había sido recibido en fecha 12.06.02, folio 24. Y finalmente la factura NUM006 de fecha 27.06.02 que se corresponde con el número de expedición 113191-0 de fecha 02.07.02 se justificaba en el fax de 01.07.02, folio 26 de las actuaciones.

No existe ningún desfase de fechas sino todo lo contrario los documentos referidos evidencian que la vendedora tan solo despachaba el trasporte y entrega de las camisetas cuando constaba, mediante la recepción del fax, que se había hecho el pago, por lo que el engaño esta plenamente acreditado.

Y en cuanto a la autoría de las falsedades en los documentos bancarios se sustenta en prueba indiciaria que deriva, como argumenta la resolución recurrida, de la prueba documental de la que se desprende que en los faxes remitidos aparece su número de teléfono móvil como número desde el que los mismos eran remitidos, así como de la prueba pericial a cargo de don Rafael que puso de relieve en el plenario que en el año 2002 era posible enviar faxes desde móviles y en la circunstancia de que el acusado era la única persona que podía beneficiarse de las manipulaciones realizadas.

TERCERO.- Es motivo de recurso también con encaje en la infracción de precepto legal la falta de apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas que se justifica en que en definitiva se habrían juzgado unos hechos que habían tenido lugar en el año 2002 en 2010, es decir ocho años después.

Sobre dicha cuestión se argumenta extensamente en la resolución dictada, tanto en los antecedentes de hecho como en su fundamentación, las vicisitudes por las que ha atravesado el procedimiento que han dilatado su tramitación, y fundamentalmente las que se han producido cuando la causa se encontraba ya en el Juzgado de lo Penal dado que su instrucción fue rápida, sin complejidad habiéndose comprobado también que en la demora en el enjuiciamiento ha sido ajena al propio funcionamiento del Juzgado de lo Penal y a la actitud del acusado.

Aún así la sentencia dictada no aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal invocada por el recurrente con fundamento en que la causa nunca ha estado paralizada por lo que no concurriría el retraso injustificado al que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo para su apreciación.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución y el vigente nº 6 del artículo 21 del Código Penal las recoge como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, de forma autónoma, una vez superada la posibilidad de su apreciación por analogía como venía siendo autorizado por el Tribunal Supremo desde su Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999.

Dice así el precepto: "Son circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 6ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea resuelta en un plazo razonable.

Y nuestro Tribunal Constitucional desde antiguo y así sentencias 223/1988, de 24.11 ; 81/1989, de 8.5 ; y 180/1996, de 12.11 , se ha pronunciado acerca de que no son admisibles interpretaciones restrictivas del derecho a un proceso sin dilaciones en una sociedad democrática, pues no son conformes con el sentido y objeto del precepto constitucional, postulado que igualmente se obtiene del principio de interpretación más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales consagrado reiteradamente por nuestra doctrina constitucional que impide restringir el alcance y contenido del derecho citado con base a distinciones sobe el origen de las dilaciones que el propio precepto constitucional no establece.

Hay que tener en consideración también que éste derecho fundamental comporta ciertamente la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo a criterios objetivos congruentes con su enunciado genérico, como son la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad y márgenes ordinarios de duración de otros litigios del mismo tipo, la conducta procesal del imputado, la actuación del órgano judicial, las consecuencias de la demora para los litigantes y la consideración de los medios disponibles.

Por otro lado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso con anterioridad a la reforma legal que ha superado la cláusula analógica en la que se encajaba la posibilidad de su apreciación, había venido admitiendo una cierta objetivación en la apreciación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal cuando habían transcurridos determinados plazos que situaban la duración del procedimiento en unos que resultaban próximos a los de la prescripción legal del delito o delitos objeto de enjuiciamiento, lo que ha provocado incluso la apreciación de la circunstancia de forma muy cualificada en supuestos que habían alcanzado los ocho años STS 291/2003, de 3.3 , como sucede en el presente caso.

Procede en consecuencia la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas dado el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos y el enjuiciamiento de los mismos y que la dilación no ha sido fruto de una actuación procesal entorpecedora por parte del propio acusado.

Ello sin duda ha de tener consecuencias penológicas para el recurrente y así en atención a la previsión que se contiene en el artículo 66.1 , 2ª del Código Penal , procede imponer al acusado la rebaja en grado de la pena y en consecuencia imponerle la pena en su límite inferior siguiendo el criterio de la Juez de la instancia y por lo tanto la pena de catorce meses y siete días de prisión y cinco meses y siete días de multa con la misma cuota diaria de tres euros.

CUARTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado don Sabino contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Madrid de fecha 3 de diciembre de 2010 y auto de aclaración de fecha 22 de diciembre de 2010 y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la misma en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas de forma muy cualificada, por lo que procede imponer al acusado en reproche por su conducta la PENA DE CATORCE MESES Y SIETE DÍAS DE PRISIÓN Y CINCO MESES Y SIETE DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.