Sentencia Penal Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 64/2006 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 64 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 25 de MADRID

Proc.Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 7048 /2004

SENTENCIA Nº 115/2012

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistradas:

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a 5 de marzo de 2012.

VISTA en Juicio Oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el rollo de Sala nº 64/2006 seguido por delito continuado de estafa, por delito de alzamiento de bienes y por delito societario; en el que aparecen como acusados Victorino representado por el Procurador Señor José Luis García Guardia y defendido por el Letrado Señor Faustino Luna Pérez, y Daniela , representada por Procurador Sr. Alberto Alfaro Matos y defendido por la Letrada Sra. Belén Bouza Ramírez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de querella interpuesta por Arcadio , conocido también como D. Ernesto y de la mercantil INTEX INTERNATIONAL LIMITED , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia se calificaron los hechos de la siguiente forma:

Calificaciones.

.- El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos, como constitutivos de delito societario del artículo 295 del Código Penaly de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código (folio 793 a795); y solicitó para cada uno de los acusados, la pena por el delito societario de dos años de prisión y por el delito de alzamiento de bienes, la pena de dos años de prisión y multa de 20 meses con cuota diaria de 12 €; Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y pago de costas; Que indemnicen a INTEX INTERNATIONAL LIMITED en 341.523, 70 € con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las empresas: Sociedad de Ventas Bestcom S.L.; José María Bermejo Martínez S.L.; Y Bestcom Electrónics S.L .

.- La acusación particular calificó provisionalmente los hechos, como constitutivos de un delito continuado de estafa, del artículo 248 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes 6 ª y 7ª del artículo 250 del mismo cuerpo legal , todo ello en relación con el artículo 74 y alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante 6ª del artículo 250 del mismo texto legal , todo ello en relación con el artículo 74; de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal ; de un delito societario del artículo 295 del Código Penal ; y de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390. 3º, ambos del Código Penal . (Folio 806 a 813) Solicito por el delito de estafa la pena de seis años de prisión y multa de 10 meses a razón de 100 € día para cada uno y alternativamente, por el delito de apropiación indebida la pena de seis años de prisión y multa de 10 meses a razón de 100 € día para cada uno. Por el delito de alzamiento de bienes la pena de cuatro años de prisión y multa de 20 meses, a razón de 50 € día para cada uno y por el delito societario, la pena de tres años de prisión para Victorino y por el delito de falsedad la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses a razón de 20 €, para Victorino . Indemnización solidaria a la mercantil INTEX INTERNATIONAL LIMITED en 341.894, 92 $, equivalente a 332.311 €, intereses legales correspondientes y declaración de responsabilidad civil subsidiaria de las empresas Bestcom Electrónics International, S.L.; José María Bermejo Martínez S.L.; Y Bestcom Electrónics S.L .

.- Las defensas, se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público y con la calificación de la acusación popular y solicitaron la libre absolución de sus defendidos (folios 948 a 955) y (962 a 969).

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 24 de noviembre de 2009, llevándose a cabo el acto del Juicio, en varias sesiones, con el resultado que obra en el acta correspondiente a cada uno de los días, siendo la última el 18 de enero de 2010. Comparecieron los acusados Victorino y Daniela , practicándose las pruebas propuestas por las partes, conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas y las defensas en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando alternativamente modificar estas, en el sentido de añadir, para el caso de condena de alguno de los acusados; la aplicación del atenuante analógica, muy cualificada de dilaciones indebidas; e informaron mantener la cuestión prejudicial civil.

El día 3 de febrero de 2010, fue dictada sentencia número 51/2010, por ésta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , en la que se absolvía a Victorino y a María Daniela de los delitos de los que venían siendo acusados con declaración de costas de oficio.

Sentencia que fue declarada nula por el Tribunal Supremo en fecha 13-10-2010 , al estimar el recurso de casación interpuesto por INTEX INTERNATIONAL LIMITED por quebrantamiento de forma; devolviendo las actuaciones a esta Sección Segunda el 4-11- 2010, a fin de que se dictase nueva Sentencia.

Dictada nueva sentencia el 30 noviembre 2010, fue nuevamente declarada nula por el Tribunal Supremo en fecha 4 enero 2012, al estimar el recurso de casación por quebrantamiento de forma dirigido por Arcadio y la mercantil INTEX INTERNATIONAL LIMITED, con devolución de las actuaciones a esta Sección Segunda el 30 enero 2012, a fin de que se redactase nueva Sentencia que subsane el defecto relacionado con la omisión de pronunciamiento relativo al delito de apropiación indebida, reiterando el tribunal que el mismo defecto fue apreciado en el recurso de casación interpuesto con anterioridad.

Hechos

Probado y así se declara que entre marzo del año 1997 y enero de 1998, Victorino , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la empresa de la que era propietario y administrador único, José María Bermejo Martínez. S.L ., mantuvo relaciones comerciales con la empresa INTEX INTERNATIONAL LIMITED , de la que es socio propietario Ernesto , dedicada a la fabricación, distribución y venta, de componentes electrónicos, a consecuencia de tales relaciones José María Bermejo Martínez S.L., dejó pendiente un saldo de 151.940,93 $ USA a la mercantil INTEX.

Pese a la deuda generada, el 12 de mayo de 1998, y tras conversaciones entre ambas partes, Victorino y Arcadio , conocido también como D. Ernesto ; constituyeron en favor la mercantil Bestcom Electrónics International, S.L., mediante escritura pública, autorizada por el notario de Madrid, don José Antonio Rivero Morales, número 2088 de su protocolo, con el fin de dar fluidez al suministro de productos electrónicos para venta en España.

Ambos socios aceptaron el cargo de administradores solidarios de la citada sociedad; y, entre el año 1998 y 2000, la empresa INTEX INTERNATIONAL LIMITED, suministró numerosas mercancías a Bestcom Electrónics International, S. L que no fueron abonadas por BESTCOM, por lo que a fecha de hoy la empresa BESTCOM está condenada a abonar a INTEX la suma de 239.953, 99 $ usa, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Madrid, de fecha 7 de junio de 2002 .

Ejercidas las oportunas acciones civiles de reclamación de cantidad por INTEX INTERNATIONAL LIMITED : contra José María Bermejo Martínez. S.L ., dio lugar al procedimiento 879/2001 ante el Juzgado 42 de Primera Instancia de Madrid, en el que se dicta sentencia estimatoria, con fecha 4 de noviembre de 2002; y contra Bestcom Electrónics International, S.L , que dio lugar al procedimiento, anteriormente referido 928/2001 ante el Juzgado nº 9 de Primera Instancia de Madrid, en el que se dicta sentencia estimatoria, con fecha 7 de junio de 2002 . Dichas sentencias no pudieron ser ejecutadas dada la insolvencia de las empresas demandadas. El perjuicio total sufrido por INTEX INTERNATIONAL LIMITED, asciende a 391.894,92 $ americanos (341.523,70 €).

El 21 de diciembre de 2000 Daniela , pareja sentimental de Victorino , constituyó la mercantil unipersonal Sociedad de Ventas Bestcom S.L. con domicilio social en la calle Andrés Mellado Nº 6 con domicilio para tal actividad en Camino de los Sasos Nº 9 Sariñena, Huesca; realizando diversas compras de mercancías a Bestcom Electrónics International, S. L, las que se encontraban por aquella época depositadas en la empresa MPG Tránsitos Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, lo son en virtud de la declaración del propio Victorino , declaración de Arcadio y documental aportada, la que fue dada por reproducida en el acto del juicio oral, documentos 26, 27,28 29 y 30 de los aportados con querella.

Quedando claramente probado que existe una deuda entre José María Bermejo Martínez S.L y la mercantil Bestcom Electrónics International, S.L con la empresa querellante INTEX INTERNATIONAL LIMITED, quien ejercita la acusación particular, por la cuantía referida 391.894,92 $ americanos (341.523,70 €).

La prueba practicada en el acto del juicio oral fue la siguiente: declaración de los acusados: Victorino y Daniela ; declaración del denunciante Arcadio ; declaración de Fermín , quien llevaba la contabilidad de la sociedad Bestcom Electrónics International, S.L ; declaración de Maximo , quien realizó el informe comercial sobre Bestcom Electrónics International, S. L (folios 244 a 252 ) el que se adjuntó con la querella, como documento número 34, Y que fue impugnado por las defensas, conforme después se explicará; declaración de Jose Miguel , quien prestaba servicios para MPG tránsito; declaración de Alejo , hermano de Victorino ; declaración de Evelio amigo del hermano de Victorino , más la documental aportada y no impugnada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba en relación al delito de estafa imputado.

Tras el examen de la prueba, se deduce, que no existe ni siquiera de forma indiciaria, prueba de la estafa denunciada, pues, ello entrañaría que cuando en mayo de 1998 se constituyó , Bestcom Electrónics International, S.L era pretensión del querellado, apoderarse de los bienes y suministros del querellante, tal intencionalidad se imputa, pero no se prueba, y tampoco se deduce. Así, el querellante en el acto del plenario declara:".- Que la finalidad de crear Bestcom Electrónics International, S.L era para que INTEX pudiera introducirse de forma rentable en el mercado español y que Victorino tenía contactos en España de productos electrónicos, con la experiencia obtenida anteriormente con su antiguo socio, al dicente le pareció bien para abrir la sociedad.- Que el señor Alejo le proporcionó listado de potenciales clientes en España.- Que confió en esta información porque Victorino llevaba trabajando cinco o seis años con el señor Secundino y el dicente pensaba que debía tener mucha información en el sector.- Que en aquella época venía como cuatro veces en el año a España, que se informaba de la marcha de la sociedad porque hablaban del mercado.- Que cuando se constituye Bestcom Electrónics International, S.L , la sociedad de José María S.L., sí mantenía una deuda ya con la sociedad INTEX de unos 151.946,93 €...". Preguntado si se acordó entonces traspasar a Bestcom Electrónics International, S . L esa deuda, dijo: .-"Que en aquel momento el señor Arcadio instruía a Victorino , Que todo lo que quedaba de productos podría transferirlos a Bestcom Electrónics International, S.L. pero con un informe que nunca hizo". De tal declaración, no se deduce el engaño imputado, pues el querellante conocía la labor realizada en el mercado por Victorino y le interesaba su cartera de clientes, a juzgar por sus propios manifestaciones, pues conocía la deuda existente hasta la fecha con INTEX y pese a ésta, constituyó la sociedad en España, incluso refiere como muchos de sus productos podrían ser asumidos por BESTCOM ELECTRONIC, con una relación, manifestando que esta relación nunca fue hecha.

El alma de la estafa es el engaño, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad, operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado.

Tal intención "debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe, en su fase del cumplimiento y ejecución".

Dicho esto y tras el examen de las pruebas practicadas, negativa por parte del acusado, de tal intencionalidad; el Tribunal llega a la clara conclusión de que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, pues la prueba practicada no acredita el engaño.

TERCERO.- Valoración de la prueba en relación al delito societario imputado.

Como cuestión previa y antes de entrar a valorar la prueba practicada en relación al delito societario imputado. Conviene precisar que la manifestación vertida por las defensas de que el Ministerio Fiscal, no puede ejercitar la acción penal por delito societario, en virtud de lo establecido en el artículo 296 del Código Penal ; No es completamente exacta, pues, la denuncia exigida en el apartado 296.1 del Código Penal, se trata de una condición objetiva de perseguibilidad para todos los delitos societarios. Tal requisito convierte en semipúblico la persecución de tales delitos, y viene a ser una consecuencia del principio de mínima intervención del derecho penal. Pero dado que, en el presente caso la acusación particular ha formulado esta, el Ministerio Público puede ejercitar la acción penal, puesto que concurre ya el requisito como tal, no estando vetado para la Fiscalía el ejercicio de la acción penal al concurrir el requisito de procedibilidad anteriormente expuesto.

Dicho esto, se procede al análisis de los argumentos esbozados, para presumir que los hechos son constitutivos de un delito societario. Así, se imputa un delito societario del artículo 295 del Código Penal , delito cuya finalidad de su punición es proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo.

Este tipo de la infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad, mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En ello se diferencia del tipo del abuso, también previsto en el artículo 295, cuyo objeto de protección son las relaciones externas de la sociedad generadas por el administrador.

Es decir, el artículo 295, en realidad contiene dos tipos penales. El tipo de la infidelidad , cuyo objeto de protección son las relaciones internas entre el administrador y la sociedad, referido a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad, mediante una administración incompatible, con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad y la confianza depositada en el administrador; y el tipo del abuso, cuyo objeto de protección son las relaciones externas de la sociedad generadas por el administrador, y que consiste en contraer obligaciones abusivas a cargo de la sociedad.

Se imputa por la acusación particular, "que el querellado Victorino en su condición de administrador de la sociedad ha impedido al socio y por ende administrador solidario, mediante maniobras irregulares e ilícitas, el ejercicio de sus derechos de información y participación en la gestión y control de la sociedad". Tal imputación no resulta probada ni siquiera alegando hechos que sirvan de base fáctica a la imputación jurídica. El señor Victorino y el señor Arcadio , mantuvieron la doble condición de socios y administradores solidarios de Bestcom Electrónics International, S . L ., no obstante y aunque la residencia del señor Arcadio fuese en el extranjero, no resulta probado que el señor Victorino dispusiera de la gestión y dirección de la sociedad a espaldas del señor Arcadio . Alega en el escrito de querella (folios 43) " que tales hechos se aprecian examinando las comunicaciones entre los socios, documento 9, y a través de los depósitos de cuentas del registro mercantil, documento 11, que demuestran la simulación por parte del querellado de la celebración de juntas universales en las que no participó el querellado, lo que significa además de una clara falsedad en documento mercantil, el claro fraude y una irregularidad manifiesta, pues sin la concurrencia de todos los socios no podría haberse celebrado semejante junta".

Sin embargo, tras el examen de los documentos a los que alude la parte querellante, no se desprende tales circunstancias, puesto que, los documentos señalados, son facturas, en las que en ningún caso se hace referencia a juntas generales ni a limitaciones de derecho a información alguno. Lo que sí se deriva es que el socio querellante, no se sabe si por ignorancia o por dejadez, no ha cumplido con sus obligaciones de administrador de la sociedad constituida, pues así lo refiere el mismo:.-" Que venía cuatro veces al año a España y que hablaba con su socio de temas de mercado". Niega conocer al contable Fermín , sin embargo refiere: "que le vio el día de la constitución de la sociedad, y en alguna otra ocasión para ver temas fiscales ". Preguntado sobre si vio los documentos que deseo ver en febrero del 2000, refiere "que vio los documentos que quiso; que Victorino le facilitó un listado y que había muchas cifras que el dicente no podía contrastarlas en ese momento, porque tenía que volver a su oficina Hong Kong para ver si estaban bien o mal las cuentas. Que la finalidad de esa reunión era saber las cuentas".

EL querellante era administrador solidario de la entidad , Bestcom Electrónics International, S.L, asumiendo por tanto un doble papel de suministrador y suministrado. El 24 de abril de 2001 el Señor Arcadio , dimitió de su cargo de administrador solidario de Bestcom Electrónics International, S.L y el 29 julio de 2001, se inscribió en el Registro Mercantil dicha dimisión. (Documental aportada en el acto del juicio oral el día 16 de diciembre de 2009).

La defensa de los hoy querellados presentó ante la Jurisdicción Civil demanda de cancelación de asiento de inscripción por nulidad del mismo, en virtud de que el título no cumplía los requisitos esenciales, tramitándose juicio ordinario número 209/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia número 51 de Madrid.

Refiere la parte como " si dicho procedimiento terminara con estimación de la demanda presentada, se producirían como consecuencia de ello, circunstancias que podrían alterar el carácter con el que actúa y la responsabilidad en los hechos que se enjuician en los presentes autos, del querellante señor Arcadio ". Por ello, se interesó la suspensión del procedimiento hasta que se dilucidara, la cuestión civil.

Sin embargo ,tal cuestión civil, no es obstáculo para que no se entienda por la Sala, que pese a que el señor Arcadio dimitiese el 24 de abril de 2001, hasta esa fecha tiene una responsabilidad igual que la del querellado puesto que se trata de un administrador solidario según escritura pública; es decir, responde frente a sus acreedores, "INTEX" dado que, los administradores solidarios pueden actuar individualmente en nombre de la sociedad, pero responden por los actos de los demás administradores, frente a terceros. Y según declaración del propio señor Arcadio el último suministro de mercancías hecho a BESTCOM, por INTEX fue en febrero del 2000, siendo por tanto todavía administrador solidario, en forma, el querellante.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto el delito societario imputado calificado como tipo de infidelidad, no resulta probado, con prueba objetiva alguna; Así, este Tribunal considera que no ha existido una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad y con la confianza depositada en los administradores; pues, de la declaración de Fermín quien llevaba la contabilidad de Bestcom Electrónics International, S.L en el año 2000 no se deduce, ni mucho menos el delito que se imputa sino y por el contrario, una mala relación entre socios y problemas económicos, sin que se deduzca, engaño y/o la deslealtad invocada".- Que Bestcom Electrónics International, S . L compró mercancías a José María Bermejo Martínez. S.L, que las ventas se hicieron en el 97 y en el 98 y que tales ventas se reflejaron en la contabilidad de Victorino y en la facturación relativa a las compras de mercancías por parte de BESTCOM., consta en el libro de facturas emitidas y recibidas, en el ejercicio 99.-Que acudió al otorgamiento de escritura de constitución de la sociedad con poder del señor Arcadio .- Que se reunieron con este, dos o tres veces al menos y en una de ellas para presentarle documentación de contabilidad y facilitarle copias de contabilidad y de impuestos, al menos que recuerde en una ocasión.- Que el día 7 de abril de 2005 declaró ante el Juzgado y aportó el paquete de documentos.- Que el señor Arcadio pudo ver el libro de facturas y el problema que existió con el IVA.-Que de Hacienda y Seguridad Social no hicieron reclamaciones.-Que el señor Arcadio se desentendía, que no hacía caso de sus llamadas.-Que la actividad de importación conlleva gastos.- Que el IVA de importación hay que pagarlo en aduana y pagar a transitarios, aranceles, derechos del puerto, corretajes, es una parte muy importante del gasto. En el año 98 el dinero lo puso el señor Victorino porque no había fondos procedentes de otro sitio.- Que en el comienzo de las operaciones primer trimestre gastos de importación los pagaba José María Bermejo S.L. Que los clientes de José María Bermejo S.L. Pasaron a Bestcom Electrónics International, S . L , que supo que la empresa tuvo problemas y que fue desahuciada por un problema con el casero por la nave frigorífica o por el contrato de arrendamiento", etc.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, se echa en falta por el Tribunal, una pericial, respecto a la documentación de ambas sociedades, que acredite si efectivamente se ha producido, una administración incompatible por parte del querellado con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad, dado que, conforme relata el contable de la sociedad Bestcom Electrónics International, S .L , Fermín la contabilidad estaba en forma, sin perjuicio de los problemas económicos habidos en la empresa. Así refiere: ".-Q ue en relación a la facturación relativa a las compras de las mercancías por parte de Bestcom Electrónics International, S . L a José María Bermejo Martínez S.L se reflejaron en partidas de acreedores a corto, en la fecha de efectuarse la compra, y así se hizo el asiento. Que se aportó la documental al juzgado y consta en el libro de facturas emitidas y recibidas, ejercicio 99 que si no se puso número, fue porque la factura lo llevaba. Que las cuentas, son las depositadas en el registro mercantil. El principal acreedor en aquel momento era INTEX. Que había muchas pérdidas. Que en mayo del 98 quedaban pendientes en stock mercaderías por 9.600.000 pesetas. Que aunque hacienda y seguridad social no hicieron reclamaciones, hubo un problema de IVA, que esto lo sabía el señor Arcadio , pues se le dijo en una reunión que no sólo tenía gastos la empresa sino también pérdidas, lo que obligó al cierre del querellante, no aceptaba hacerse cargo ni de la sociedad, ni negociar pérdidas, que había una total falta de comunicación, que el señor Arcadio se desentendía ".

Por lo expuesto, no solamente no queda probada esa infidelidad en las relaciones internas entre el Administrador y la sociedad sino el tipo de abuso referido cuyo objeto de protección son las relaciones externas de la sociedad generadas por el administrador y que consisten en contraer obligaciones abusivas a cargo de la sociedad.

CUARTO.- Valoración de la prueba en relación al delito de alzamiento de bienes

La Acusación Particular y el Ministerio Fiscal acusan por un delito de alzamiento de bienes : " los delitos imputados se basan en presumir que las mercaderías suministradas por INTEX INTERNATIONAL LIMITED deberían hallarse en los almacenes de Huesca; no encontrándose allí ningún almacén a nombre de Victorino ni de BESTCOM ELECTRONIC; pero si existe domiciliada LA SOCIEDAD DE VENTAS BESTCOM S.L, aparentemente desvinculada de don Victorino , de la que se ha podido saber, que además de utilizar la marca BESTCOM registrada a nombre de don Victorino , tiene el mismo objeto social que BESTCOM ELECTRONIC; y opera con los mismos clientes; Que el señor Victorino es su director comercial y su administradora única Daniela , compañera sentimental de Victorino ; constituyéndose prácticamente al tiempo de que BESTCOM ELECTRONIC, dejará de comerciar con INTEX INTERNATIONAL LIMITED ; Que entre los años 2000 y 2002 Victorino fue vaciando y transfiriendo los activos y mercancías, tanto de Victorino como de BESTCOM ELECTRONICA la nueva mercantil SOCIEDAD DE VENTAS BESTCOM S.L. Que Victorino en connivencia y colaboración con Daniela han puesto en marcha un plan preconcebido, para aprovecharse de la buena fe de un empresario extranjero interesado en introducirse en el mercado español, captar su interés, ganarse su confianza y conseguir a cambio de la promesa de un próspero negocio común, hacerse con una importante remesa de alta tecnología de las que ir adueñándose, para distribuirlas en el mercado español por su propia cuenta y en su propio beneficio".

Tras el examen de la práctica de la prueba llevada a cabo, se llega a la conclusión, de que no se ha producido el delito de alzamiento de bienes por el que califican las partes acusadoras o por lo menos, este no ha llegado a probarse. Conclusión esta a la que se llega en base a las siguientes consideraciones:

El señor Arcadio en su calidad de administrador de INTEX INTERNATIONAL LIMITED, demandó a Bestcom Electrónics International, S.L a través de la persona de su representante legal en esas fechas Victorino por impago de determinadas mercancías. La mercantil BESTCOM... fue condenada al pago de 239.953,99 $ USA por el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Madrid (folio 406 a 409). Dicha demanda fue dirigida al domicilio social de Bestcom Electrónics International, S . L , calle Andrés Mellado número seis de Madrid y recogida en el mismo. Sin embargo, su domicilio de actividad se desarrolló siempre en Seriñena (Huesca), lugar que conocía el querellante, conforme tiene declarado en el acto del juicio oral. Sin embargo como consecuencia del desahucio, del que fue objeto, (hecho éste que no resulta controvertido, aunque tampoco probado) trasladaron en un camión las mercaderías y las enviaron a los almacenes de MPG tránsitos en Barcelona, por ser el sitio más rápido que encontraron, quedándose éstas en depósito.

Explica el querellado como las mercancías siguen allí, a excepción de una partida, que tuvo que ser vendida para pagar los gastos que generaron las demandas, el almacenaje, Seguridad Social del declarante como Administrador etc.

Refiere el querellado como: " si no se entregaron las mercancías a INTEX, fue porque es muy complicado al no tomarse como devolución sino como exportación. Que se ofreció al señor Arcadio quedarse con la empresa y él se negó." . Sobre tal extremo declara el representante legal de MPG Tránsito, Jose Miguel , quien ratificó como mantuvo relaciones con Bestcom Electrónics International, S . L , y como ésta depositó mercancía en sus almacenes en Hospitalet. " Entra mercancía y se iba distribuyendo, pues son oficinas de tránsito. Que recogía mercancía de puerto, en este caso las mercancías habían despachado de aduanas, eran mercancía nacional y participaron en la última parte de la cadena logística. Les entregaron 23.925 kilos como dieron instrucciones para sacar las mercancías poco a poco. Quedaron 1680 kilos; se dejó de abonar facturas. INTEX intento embargar las mercancías; que las entregas las hicieron ellos a los clientes. Los pagos de almacenaje los hizo BESTCOM ".

Igualmente al acto del plenario comparece Alejo , hermano de Victorino y refiere como "trabajó en BESTCOM y como también había un chico trabajando, su esposa, además de Victorino . Que tenía contrato. Que cobraba con nóminas que estaba asegurado. Que el resto de trabajadores también estaba". Lo que supuso gastos para pago de salarios, del personal que trabajaba en la citada empresa. .-Personal que el señor Arcadio desconocía existiese, a juzgar por sus manifestaciones.-

Los testigos que declararon en el plenario, refieren como los ingresos realizados por BESTCOM, por la venta de las mercancías que se pudieron vender, fue aplicado a los distintos gastos, consumos y pagos derivados del funcionamiento de la empresa: alquiler, desahucio del local, transportes, aduanas, depósito de mercancías, salarios, Seguridad Social, impuestos, pleitos etc.

Por lo tanto de las pruebas practicadas no resulta probado, tampoco, el delito de alzamiento de bienes imputado.

El delito de alzamiento castiga cuando el perjuicio de los acreedores se busque dilatando, dificultando o impidiendo la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, iniciado o de previsible iniciación. El bien jurídico protegido lo constituye el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, en cuanto el deudor debe responder del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes. Los elementos del delito son los siguientes: 1.- uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes. 2.-la sustracción ocultación que el deudor hace de todo parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. 3.- intención de perjudicar al acreedor o acreedores. 4.- es suficiente con que se realice aquella ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito sino a la de su agotamiento.

En el presente supuesto el hecho de que los bienes no estuviesen en el domicilio donde se llevaba a cabo la actividad por parte de la empresa, resulta probado, que no es alzamiento, puesto que, está justificado a consecuencia del desahucio del que fue objeto BESTCOM, teniendo obligatoriamente que trasladarlos, a la empresa MPG tránsito desde donde, se sirvieron mercancías a clientes, pagando el servicio BESTCOM, conforme se acreditó en el acto del Juicio Oral. No permitiéndose el embargo de INTEX, precisamente al haber ejercitado tercería de mejor derecho MPG para el cobro de los servicios prestados.

Por tanto, queda examinar si el comportamiento de Daniela ha supuesto o no un alzamiento de bienes.

Se ha dicho, que falta en la causa una auditoria que permita resolver con precisión, si las mercancías compradas por SOCIEDAD DE VENTAS BESTCOM S.L. fueron cobradas por BESTCOM. La prueba practicada lleva a la conclusión, de que así fue, pues al acto del plenario compareció Fermín y explicó cómo fueron documentadas en los libros de contabilidad, las compras y ventas llevadas a cabo por ambas sociedades de manera taxativa, hasta lo que él ha podido llegar a conocer.

El hecho de que tengan un mismo domicilio social ambas empresas, no justifica nada, ni tampoco el que utilicen el mismo acrónimo, puesto que la pareja de Daniela registró este, y pudiera entenderse, como así lo explicaron, el valor sentimental del nombre.

Las referencias de los catálogos en el acto del Juicio Oral quedó desvirtuada puesto que al parecer, es bastante frecuente entre este tipo de empresas a través de las páginas web de Internet, la copia de fotografías.

En todo momento se ha dicho que la mercadería quedaba disposición del querellante e incluso de la empresa y este al parecer no quiso hacerse cargo de la misma, sino única y exclusivamente cobrar lo que se le debía a INTEX.

Ya se ha dicho que la posición del querellante resulta anómala, en cuanto a reclamar como representante de la empresa INTEX, a su socio lo que estaba obligado como Administrador, intentando por así decir eludir su responsabilidad en base, a la renuncia, como administrador llevada a cabo.

Por lo tanto, teniendo en cuenta todo lo expuesto y que las ventas realizadas por la sociedad de ventas BESTCOM S.L., no fueron ocultas, pues, se hicieron, según refieren los propios querellados para qué la sociedad tuviera líquido, a fin de poder pagar deudas. Afirmar lo contrario, en base al informe comercial aportado, en virtud de coincidencias de domicilios y marca puede dar lugar, a la investigación del procedimiento, como se ha hecho, pero en ningún caso a una sentencia condenatoria, pues la prueba, como tal, no existe, es indeleble; basada en meras suposiciones, cuando hubiera sido factible de ser cierto, a través de una auditoria, conocer los datos reales de las relaciones comerciales producidas.

QUINTO.- Valoración de la prueba en relación al delito de apropiación indebida.

La Acusación Particular formuló con carácter alternativo, acusación por un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante 6ª del artículo 250 del mismo texto legal , todo ello en relación con el artículo 74.

Resulta extraño al Tribunal, la alternativa propuesta, al tratarse de figuras jurídicas muy diferentes, expuestas y calificadas en cascada, quizás por eso, de forma involuntaria se erró en la falta de pronunciamiento sobre la calificación invocada.

El delito de apropiación indebida imputado al que se refiere la parte según querella presentada (folio 31) e informe realizado en el acto del plenario, tiene como base fáctica, según la acusación particular, " que el querellado dispuso ilícitamente de los materiales recibidos en su propio provecho, quedándoselos y/o vendiéndolos por su cuenta, probablemente a través de la SOCIEDAD DE VENTAS BESTCOM S.L. La falta de devolución de los bienes implica necesariamente no sólo un perjuicio sino una ganancia para el presunto autor" .

Desde el principio, se ha partido del hecho probado de que Bestcom Electrónics International, S.L adeuda a INTEX INTERNATIONAL LIMITED, 391.894,92 $ americanos (341.523,70 €) por suministro de mercancía debida y no pagada. Ahora bien, el hecho de que el querellado como tal, se haya apropiado de esa mercancía, para su provecho quedándoselo y/o vendiéndolo por su cuenta, es algo que no ha resultado acreditado, de las pruebas practicadas en el acto del plenario.

Se ha dicho, las numerosas deudas que tenían pendientes Bestcom Electrónics International, S. L. y la forma de hacer pago de las mismas. Lo que ocasionó incluso el desahucio, que les obligó a retirar las mercaderías de Sabiñena a MPG tránsito, hallándose las mercancías almacenadas en la citada empresa durante mucho tiempo, lo que supuso que incluso MPG fuese acreedor de Bestcom circunstancia esta que conocía el querellante, pues así lo reconoció en su declaración prestada en el plenario" preguntado si le preguntó al señor Victorino que sucedió con el stock de productos sin vender de la empresa Bestcom, dice que sí le pregunto. Y el señor Victorino dijo que la mercancía sin vender estaba de Huesca que si quería que fuera el dicente a por la mercancía . Que le facilitó lista de productos en stock, después de demandarle por la vía civil. De tal mercancía estaba valorada en 7000 $ y que esa cantidad estaba muy lejos de lo que se debía".

Resulta altamente significativa a este respecto la declaración del representante legal de la empresa donde fue depositada la mercancía, a la que ya se ha hecho referencia en el fundamento jurídico anterior y en concreto a la declaración de Jose Miguel , quien como representante y trabajador de la empresa MPG, refiere "ratificar su declaración ante el Juzgado de Instrucción y expresar como depositaron mercancía en almacenes, en Hospitalet y como esa mercancía la iban distribuyendo. Recogen mercancías de puerto en este caso las mercancías se habían despachado de aduanas, era mercancía nacional. Y participaron en la última parte de la cadena logística. Participan en la distribución de 23.925 kilos. Dieron instrucciones para sacar las mercancías poco a poco. Quedaron 1680 kilos. Sobre esa época Bestcom deja de pagar facturas. Intex intentó embargar las mercancías" (no permitiendose el embargo a INTEX, precisamente al haber ejercitado tercería de mejor derecho MPG por el cobro de servicios prestados) .

La esencia del delito de apropiación indebida radica en un acto de deslealtad a la confianza depositada.

En el delito de apropiación indebida, conforme se encuentra tipificado en el artículo 252, el núcleo de la conducta o actividad está integrado:

.- Por el recibimiento del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con lo que se sigue el criterio de números apertus , poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento aunque sirvan después de base a la fundamentación del delito, el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínseco.

.- Por el acto del apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.

.- Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

El delito de apropiación indebida puede ser cometido, por gestión desleal del Administrador, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, o cuando la persona a quien se confía una suma dineraria, afecta a un fin específico y determinado, la desvía o distrae del fin preestablecido.

Sin embargo, en el presente supuesto, se desconoce las mercancías que quedan en poder de Bestcom y de qué mercancías estamos hablando, pues, conforme ya se ha expuesto, en el acto del plenario no se ha practicado ningún tipo de pericial, relativa a la mercancía entregada, a la mercancía vendida, al cotejo de contabilidad, al pago de acreedores, a los documentos que justifican éstas entradas y salidas. Pretende la parte que a través de la documental aportada el Tribunal llegue a la convicción de que se ha producido un delito de: estafa, apropiación indebida, alzamiento de bienes etcétera porque no se han pagado por Bestcom las mercancías a INTEX.

Téngase en cuenta que ambos, querellante y querellado, eran administradores solidarios y por tanto la gestión desleal no sólo no se ha probado sino que el querellante tiene la responsabilidad como administrador.

Alega la parte querellante, para eludir su responsabilidad como en la escritura de constitución de la sociedad no acudió el señor Chen personalmente sino que, acudió representado.

El que acudiese representado no significa que la representación no tuviera todas sus consecuencias y al igual que fue representado en la citada constitución, pudo estar representado en todos aquellos actos que considerase oportunos. El quebranto en el presente supuesto de la relación de confianza se basa única y exclusivamente en el impago de la deuda de Bestcom a INTEX.

Se trata de una situación compleja, en la que se han manejado pagos de mercancías, gastos de empresa, IVA, aranceles, lo que indudablemente originó pagos y gastos de no escasa cuantía. El hecho de que los gastos al parecer hayan sido superiores a los ingresos no necesariamente significa que el administrador, hoy querellado, se haya apoderado de ellos.

La acusación no prueba la imputación, solo las deudas, siendo significativo que en el presente supuesto coincide en la misma persona el acreedor y el deudor pues el señor Arcadio , por mucho que le pese, fue socio al 50% y administrador solidario de la empresa deudora.

SEXTO.- Valoración de la prueba en relación al delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390. 3 ambos del código penal , imputado por la acusación particular contra Victorino , en el escrito de acusación, obrante a los folios 806 a 813 de las actuaciones. Imputación que mantuvo tras elevar a definitiva sus conclusiones en el acto del plenario.

El delito de falsedad documental imputado, única y exclusivamente por la acusación particular, pues, el Ministerio Fiscal no formuló acusación por el mismo. Se interrelaciona por la acusación, con el delito societario al expresar en la relación fáctica de su escrito de acusación como: " además de la presunta estafa y/o consiguiente apropiación indebida, el Sr. Victorino presunto autor de un presunto delito societario, junto con una posible falsedad en documento mercantil, al dirigir la sociedad BESTCOM ELECTRONICS INTERNACIONAL,S.L, con una absoluta falta de transparencia, sin dar cuenta alguna a su socio, aprobando las cuentas anuales sin someterlas a la consideración del Sr. Arcadio y certificando la celebración de unas juntas universales que nunca tuvieron lugar".

En el fundamento jurídico tercero, de la presente resolución ya se explicaba cómo la imputación por delito societario no resultaba probada ni siquiera alegando hechos que sirvan de base fáctica a la imputación jurídica, pues, el Sr. Victorino y el Sr. Arcadio , mantuvieron la doble condición de socios y administradores solidarios de BESTCOM ELECTRONICS INTERNACIONAL, S.L. No obstante, y aunque la residencia del Sr. Arcadio fuese en el extranjero, no resultó probado que el Sr. Victorino dispusiera de la gestión y dirección de la sociedad a espaldas del mismo.

Así, el acusado manifestó en su declaración como la comunicación con el señor Arcadio era fluida y tenía cumplida y exacta información de los avatares de la empresa, comprobando lo que quería acerca de ventas, cobros, impuestos, gastos, márgenes, organización etc. sin embargo, el Sr. Arcadio no quiso venir a España a realizar comprobaciones, excepto en dos ocasiones en las que estuvo en la gestoría y se llevó fotocopias de la documentación que precisó y como con posterioridad realizó una irregular dimisión de su cargo de administrador solidario, consiguiendo la inscripción irregular en el Registro mercantil.

Ya se dijo en el análisis del citado delito como se echaba en falta por el tribunal una pericial, respecto a la documentación de ambas sociedades, para conocer si efectivamente se había producido, una administración incompatible por parte del querellado con esos principios básicos de la recta utilización de bienes de la sociedad.

El acusado respecto a la imputación relativa a la falsificación de documentos mercantiles imputada en el escrito de acusación, certificando la celebración de juntas universales que nunca tuvieron lugar al dirigir la sociedad BESTCOM ELECTRONICS INTERNACIONAL,S.L,. Explicó como.- "la contabilidad de la citada empresa la llevaba Fermín quien enviaba la documentación por correo. Y que en el registro se depositaban las cuentas. Que él no rendía cuentas al otro socio porque eran socios al 50%. No obstante, refiere como el Sr. Arcadio estuvo en el despacho del Sr. Fermín y se llevó toda la documentación que consideró oportuna".

El Sr Arcadio en su declaración se contradijo en muchas ocasiones con relación a las reuniones mantenidas con Victorino y el Sr . Fermín . A su defensa contestó "que no había mantenido relación ninguna", sin embargo, a las preguntas que le formularon las defensas de los acusados reconoció que había tenido reuniones, con su socio y con el contable Sr. Fermín y reconoce que le dieron documentación contable. También reconoció como "en aquellas reuniones veía documentos contables. Que estuvo en las naves de Huesca. Que vio los productos suyos. También dijo que no sabía, que era administrador al 50%, pues en la notaría estuvo representado con poderes. Que cuando las cosas fueron mal,lo que quería era salirse como socio. Aunque después reconoce que sabía era socio al 50%".

Fue una declaración confusa, en la que el tribunal apreció, como el querellante faltaba a la verdad en sus respuestas, por lo que incluso tuvo que ser apercibido por la Sra. presidenta a fin de que contestara con la verdad. No relató con claridad las relaciones mantenidas, tanto con el contable como con el acusado.

El testigo Fermín . Manifestó como en su condición de contable elaboró las cuentas y las llevó al Registro mercantil en los años 1998,1999 y 2000 y contestó a las preguntas de qué y cómo se reflejaba en los asientos contables. Reconoció que tuvieron relaciones con el señor Arcadio y que se le explicaban las circunstancias de la empresa, aunque no tuvieron todas las que ellos querían.

De lo expuesto, no se desprende la manipulación de los certificados de la celebración de las juntas aludidas. La Acusación Particular no determinó exactamente los certificados falsos que imputa, para conocer exactamente el lugar y fecha y hora de la manipulación y así poder deducir si efectivamente concurren los requisitos que exige el artículo 392 del C.P , en relación con el Art. 390.3 DEL C.P , pues, la falsificación mercantil ha de tener aptitud lesiva, para que quede constituido el delito de falsedad cometido por particular en documento mercantil siendo necesario que produzcan y proyecten sus efectos sobre el tráfico comercial, de manera tal que la alteración de la verdad o la inveracidad del documento ha de ser un instrumento efectivo para lesionar el bien jurídico protegido.

En el presente supuesto no solamente no se ha precisado el documento imputado como falsificado ni las consecuencias sufridas en el tráfico mercantil, sino que lo que se ha hecho ha sido una imputación genérica, relacionada con ese delito societario imputado (razón por la que el tribunal consideró que se había pronunciado respecto a este delito en relación con el delito societario invocado, pues la imputación fue más teórica que de facto).

En esta acusación, que conforme ya se ha expuesto se hizo en cascada, de forma imprecisa y alternativa de conductas que si no eran un delito podían ser otro. La defensa argumentó, que lejos de producirse los hechos por una mala administración, la razón de lo sucedido y base real de todos los problemas surgidos entre José María Bermejo Martínez, S.L y BESTCOM ELECTRONICS INTERNACIONAL,S.L con INTEX se encuentra en el hecho de que INTEX suministraba a dichas empresas las mercancías con precios en los que INTEX mantenía unos márgenes gigantescos y como consecuencia de ello ambas empresas españolas tuvieron grandes dificultades para la venta de dichos productos en el mercado español. No obstante, se debe tener en cuenta que la obligación civil con INTEX, no es del acusado como persona física sino de BESTCOM ELECTRONICS INTERNACIONAL,S.L, de la que el Sr. Arcadio era administrador al 50%, con el Sr Victorino , por ello, no se admitió la cuestión prejudicial civil planteada por la defensa del Sr Victorino , al no afectar como tal a la conducta imputada, pues el denunciante, pese a dimitir del cargo de administrador solidario el 24 de abril de 2011, conforme ya se ha expuesto, su responsabilidad hasta esa fecha no puede obviarse y lo que se está juzgando no es su conducta sino la de su socio y la de Doña. Daniela .

SEPTIMO.- Por todo lo expuesto, y no quedando probado los hechos imputados, pues nos encontramos ante dos declaraciones contradictorias ; es el parecer de esta Sala que debe de aplicarse el principio de presunción de inocencia.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución configura una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos que opera en las situaciones extraprocesales, pero sobre todo en el ámbito procesal determinando la presunción de inocencia, de trascendental importancia en el régimen jurídico de la prueba penal.

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone como dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de 5 de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de 10 de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/00 de 30 de octubre , 278/00 de 27 de noviembre , 72/01 de 26 de marzo , 87/01 de 2 de abril , 124/01 de 4 de junio , 141/01 de 18 de junio , 209/01 de 22 de octubre y 222/01 de 5 de noviembre ).

SEPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos Victorino y Daniela de los delitos que venían siendo imputados, con declaración de costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.