Sentencia Penal Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 92/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 92/2012

JUICIO ORAL 731/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 31 de Madrid

SENTENCIA Nº 115/2012

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 92/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Porfirio , con Pasaporte número NUM000 , nacido el NUM001 de 1981 en Vicente Noble (República Dominicana), hijo de Martires y de Leoncia, de Madrid, en prisión provisional por esta causa, desde el día 23 de Enero de 2012 estando representado por el Procurador Don Enrique Auberson Quintana y defendido por la letrada Doña Monserrat Carrasco Pinto. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el punto primero, calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso 1 º y 369.1.5º del Código Penal , considerando autor al acusado conforme al art. 28 del C.P ., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 9 años de prisión, multa de 200.000,00 euros e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia y costas.

SEGUNDO.-La defensa de Porfirio elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en las que negaba la autoría de los hechos, solicitando la libre absolución de su defendido.

El día 23 de enero de 2012, sobre las 11 horas llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas Porfirio , nacido el NUM001 /1981 en Republica Dominicana, con nacionalidad española y DNI numero NUM002 en vuelo número NUM003 de la compañía Air Europa procedente de Santo Domingo, portando en unos dobles fondos de los zapatos, dos envoltorios que contenían 894,8 gramos cocaína con una pureza del 62,6%,asi mismo en otro doble fondo hecho al cinturón de los pantalones se escondían 97,8 gramos de cocaína con una pureza del 59,0%.

Por último en el interior de su organismo trasportaba 110 cuerpos cilíndricos que contenían 1320 gramos de cocaína al 52,2%. Lo que hace un total de 1306,88 gramos de cocaína pura.

La sustancia intervenida podría haber alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un precio de 166.992,42 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, previsto y penado en el Art. 368 y 369. 1ª 5ª del Código Penal . Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El acusado en el plenario declaro que sabía que llevaba dobles fondos en los zapatos y en el cinturón, y también que dentro de su organismo trasportaba algo, pensaba que era droga, pero no sabía ni el nombre de la droga ni la cantidad y toda la sustancia que traía se la tenía que dar una persona. Añadiendo a continuación que se vio obligado a hacer este viaje, porque tiene cinco hijos y deudas, siendo coaccionado por su acreedor. Aclarando que cuatro de sus hijos viven en Santo Domingo y las personas que le amenazan con hacer daño a sus hijos también viven allí.

Los agentes de policía que procedieron a la detención del hoy acusado en el Aeropuerto de Madrid- Barajas, coinciden al señalar que en un control aleatorio de pasajeros interceptaron al hoy acusado y como quiera que las respuestas que proporcionaba a las preguntas que le hicieron les infundieron sospechas le sometieron a un cacheo personal, encontrando en los zapatos unos dobles fondos a modo de plantillas y también llevaba un doble fondo en el cinturón tal y como se aprecia en las fotografías que constan al folio 9 y 10 de la causa. Ante esta situación con el consentimiento del detenido se le practico una radiografía y se aprecio que llevaba bolas en el interior de su organismo. Añadiendo el primero de los agentes que cuando todavía no había sido trasladado a un hospital el detenido expulso 21 envoltorios y el resto en el hospital.

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 41 y 42 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína.

Las declaración del acusado cuando dice que no sabía que trasportaba cocaína, no merece credibilidad a este Tribunal. Comienza por admitir que sabía que trasportaba droga, por lo que no tiene sentido insistir a continuación en la ignorancia de lo que se trasporta cuando se sabe que se hace ese trasporte en la forma en que lo hace el acusado, pero es que además en este punto resulta de plena aplicación, al caso que ahora se enjuicia la teoría del dolo eventual que maneja el Tribunal Supremo con reiteración (por todas, STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 ), y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz).

SEGUNDO.-El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La cantidad de droga intervenida al acusado supera el límite de la notoria importancia, por lo que es de aplicación la agravación prevista en el nº 1.6 del art 369 del Código Penal .

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución, sin que concurra en su conducta circunstancia alguna que modifique su responsabilidad penal.

La defensa en vía de informe, plantea la concurrencia de miedo insuperable y de estado de necesidad, como eximentes completas o como atenuantes analógicas, así como la aplicación del art. 14.2 del Código Penal .

El planteamiento de estas cuestiones en trámite de informe, es extemporáneo y priva del correspondiente debate de estas cuestiones en el plenario. No obstante este Tribunal las va a examinar para evitar cualquier sospecha de indefensión al acusado.

La esencia del estado de necesidad radica en:

a) la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar..., estaremos ante una causa de justificación y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad;

b) que, en todo caso, el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa,

y c) que 'no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones.

1.- Subjetivamente, la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado, enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna,

y 2.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo-cfr. STS 30 de octubre de 1998 - ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal, familiar, etc.- que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2002 , no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína, constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón de las nefastas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera.

Por lo que al elemento de la 'necesidad' se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

Por lo que se refiere al miedo insuperable, en la STS. 186/2005 de 10.2 se señala que el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Y para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

La STS. 186/2006 precisa que el Código actual se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS. 16-07-2001 , núm.). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

La aplicación de la anterior doctrina al caso aquí debatido lleva a la conclusión inequívoca de que no concurre ninguna de las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad penal que se demandan.

En el caso examinado no se ha realizado ni el más mínimo esfuerzo probatorio al respecto, contando tan solo con la declaración del acusado para acreditar aquellas, lo que evidentemente es insuficiente.

Teniendo en consideración la importante cantidad de droga intervenida, y las circunstancias personales del acusado, se considera ponderada la imposición de la pena de prisión de siete años y seis meses, con las accesorias legales y multa en los términos interesados por la acusación pública que la defensa no cuestiona.

QUINTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Fallo

Condenamosa Porfirio como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína en cantidad de notoria importancia de los Art. 368 y 369.1ª.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de prisión de SIETE AÑOS Y SEIS MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200.000 € .

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA que la dictó celebrando Audiencia Pública. Doy fe.