Sentencia Penal Nº 115/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 198/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL 198/2.011

NIG 46250-37-1-2011-0008802

DIMANANTE DE P.A. 63/2.011 DEL JUZGADO DE LO PENAL 1 DE VALENCIA

ANTES P.A. 134/2.010 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 5 DE VALENCIA.

SENTENCIA Nº 115/2012:

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE Don Domingo Boscá Pérez

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

MAGISTRADA Doña Carmen Ferrer Tárrega

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de febrero del año dos mil doce.

Visto por los Ilmos. Sres. reseñados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de octubre del pasado año 2.011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado número 63/2.011 de ese Juzgado, seguida por supuesto delito de abandono de familia; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, el acusado, Héctor , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Jurado Sánchez, y defendido por el Letrado Don Agustín Mas Real, y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por Doña María E. Civera Torres; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- La Sentencia apelada declaró probados los hechos siguientes: "Mediante Sentencia de 19 de octubre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Valencia dispuso la separación de los cónyuges Antonieta y Héctor , aprobando el convenio regulador suscrito por éstos, en el que Héctor asumió la obligación de pagar 300 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija, cantidad que debía ingresar los primeros cinco días de cada mes en determinada cuenta bancaria, y que debía actualizarse anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. Por Sentencia de 17 de abril de 2008, el mismo Juzgado disolvió por divorcio el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, estableciendo que continuaban vigentes las medidas acordadas en la Sentencia de separación. Sin embargo, Héctor omitió el pago de dicha prestación en octubre de 2009 y no satisfizo cantidad alguna por este concepto hasta mayo de 2010, pues ingresó 160 euros, el 11 de mayo, más 130 y 170 euros los días 14 y 24 de ese mismo mes. Después, solamente ha ingresado 250 euros, el 6 de septiembre de 2010, y 150 euros, el 29 de octubre de ese año, sin que haya pagado ninguna cantidad más hasta septiembre de 2011".

2.- El fallo de la Sentencia apelada textualmente dice: "Que debo condenar y condeno a Héctor como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses multa, con una cuota diaria de cinco euros, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, condenándole también a pagar a Antonieta la cantidad de 6.340 euros en concepto de responsabilidad civil por las prestaciones adeudadas desde octubre de 2009 hasta septiembre de 2010 a favor de su hija, con imposición de las costas del presente procedimiento".

3.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundo en alegar error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 227.1 y 3 del Código Penal , y del principio de proporcionalidad, artículo 66.1.6º del Código Penal , solicitando que se revocase la Sentencia recurrida, absolviendo a aquél de todos los pronunciamientos desfavorables a él impuestos.

4.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso interpuesto e interesó la confirmación de la citada Sentencia.

5.- Se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente impugna el fallo condenatorio dictado en la instancia, alegando en primer término "que mi mandante pagó a la denunciante desde agosto de 2009 hasta marzo de 2010", y se habría incurrido, por el Juzgador a quo , en error en la valoración de prueba al entender éste acreditado lo contrario.

Pero lo cierto es que tal afirmación, de pago de la pensión en el periodo de referencia, tiene como corroboración o apoyo probatorio las declaraciones del propio acusado y de la testigo, Sra. Salvadora , careciendo dicho acusado de prueba documental al respecto, ya que, según aduce en el recurso, "entregó el dinero en mano desde octubre de 2009 hasta diciembre de 2009"; y la veracidad de esa afirmación es negada por la denunciante, quien también declaró, como testigo, en el plenario.

Ya habiendo dictaminado la jurisprudencia, con asentada doctrina, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.289/1.998, de 23 de octubre , " los recurrentes a pretexto del motivo aducido -inexistencia de prueba de cargo-, lo que realmente pretenden es tratar de sustituir por la propia, la valoración llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que es obvio que sólo a aquélla compete de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " ; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.905/2.001, de fecha 22 de octubre , " ... carecer de fundamento la pretensión de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente. No ha incurrido en tal infracción el Tribunal de instancia puesto que su convencimiento es producto de la apreciación de una prueba con sentido de cargo, directa, celebrada en el juicio oral con todas las garantías y apreciada en conciencia sin necesidad de más valoración que la de discernir entre la credibilidad de unas declaraciones y la de otras , todas naturalmente prestadas en su presencia, lo que nos veda aventurarnos a realizar una nueva valoración de dicha prueba " ; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.145/2.002, de fecha 17 de junio , " es ingente la producción jurisprudencial de esta Sala que excluye de los documentos a que se refiere el artículo 849,2 de la Ley procesal , las declaraciones y manifestaciones de acusados, testigos y peritos (estos últimos con excepciones tasadas) ... ya que éstas no son las pruebas de carácter documental ... sino elementos de prueba de naturaleza personal sometidos exclusivamente a la valoración del Tribunal ante el que se practican "; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 489/2.003, de fecha 2 de abril de 2.003 , " sólo el Tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla ... las declaraciones personales, aunque documentadas en la causa ... como prueba personal, está sujeta a la percepción inmediata del Tribunal que debe valorarla, sin que el contenido de la inmediación pueda ser sustituido por la documentación de la declaración " ; de la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias número 22/2.004, de fecha 2 de febrero de 2.004 , " Alegar conjuntamente -como lo hace el recurrente- error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe "una mínima actividad probatoria de cargo " (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/81 , 174/85 , 126/85 y 48/94 , entre otras, y del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.983 , 10 de noviembre de 1.983 , 20 y 26 de septiembre de 1.984 ), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba ... que valorar o apreciar ... está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador , extramuros de dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 21/93 , 102/94 ) " ; y del reciente Auto del Tribunal Supremo 838/2.010, de fecha 6 de mayo de 2.010 , "La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo " .

En el presente caso, el Juzgador a quo explicó en la Sentencia que "Ha quedado acreditada la obligación alimenticia del acusado a favor de su hija, como él mismo ha confesado en el juicio y consta mediante copia de las Sentencias de separación y divorcio ... También ha quedado probado el incumplimiento de la prestación alimenticia, pues no se ha aportado documento alguno o prueba de otra clase que acredite el pago ... El acusado alega que entregó dinero en mano desde octubre a diciembre de 2009, pero la denunciante niega haber recibido la pensión de alimentos de esa forma. No hay ninguna razón para darle más crédito al acusado, teniendo en cuenta que desde la separación se convino el pago mediante ingreso en determinada cuenta bancaria ... la ausencia de justificantes de pago evidencia que no hubo cumplimiento, como ha manifestado rotundamente la denunciante. Por otra parte, el testigo que presenta la defensa ... no ofrece garantías de imparcialidad y objetividad, dada su vinculación con el denunciado ... nada acreditan los mensajes telefónicos de Antonieta en los que reclamaba lógicamente el pago de la pensión ...". Debiéndose estar en esta alzada, en virtud de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, a la valoración efectuada por dicho Juzgador a quo de la prueba personal practicada en el juicio a su presencia; por todo lo que estos motivos de recurso no podrán ser estimados.

SEGUNDO.- También alega la parte apelante que el acusado "nunca actuó maliciosamente, no teniendo posibilidad material de hacer frente a la prestación. En este delito, el sujeto activo debe tener la posibilidad objetiva de cumplir con el deber impuesto por el tipo ... Mi mandante no tiene capacidad material para hacer frente a la prestación, y la acusación ... no ha probado que la tenga ... La capacidad económica es un elemento esencial del tipo objetivo en este delito por lo que le corresponde a la acusación esta prueba ... el Juez condena a mi patrocinado, a pesar de que la acusación particular no haya demostrado la capacidad económica de éste ... en los autos queda constancia más que suficiente que mi mandante se encuentra sin empleo y que no percibe prestación alguna por desempleo ... En la situación en la que se encuentra mi mandante, no se le puede responsabilizar criminalmente, siendo una cuestión a dirimir en la vía civil y no en la penal".

Sin embargo, esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia tiene declarado, en palabras de la Sentencia de apelación penal número 69/2010, de fecha 2 de febrero del año 2010 , " ... la Sentencia del Tribunal Supremo 185/2.001, de 13 de febrero , que "el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el artículo 487 bis del Código Penal de 1.973; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. La Sentencia recurrida da por acreditados los tres requisitos, no habiéndose justificado por la defensani el pago ni la imposibilidad de hacer frente al mismo , entendiendo el recurso, sin embargo, que ninguno de dichos requisitos ha quedado acreditado, porque ello es incumbencia de la acusación, bastando por su parte ampararse pasivamente en el principio de presunción de inocencia. Lo cierto es, sin embargo, que es jurisprudencia reiterada de este Tribunal y de la mayoría de las Audiencias Provinciales, que a la acusación le basta con acreditar la parte objetiva del delito (el titulo de la deuda y la situación de impago), porque, aparte de consideraciones político-criminales (que abundan en las razones que llevaron a elevar a la categoría de delito estos comportamientos), es al que alega o haber pagado o la imposibilidad de hacerlo a quien corresponde su prueba , siendo además el acusado quien mayor facilidad tiene de prueba, dada su posibilidad de aportar datos y justificaciones de los hechos indicativos del pago o de la alegada imposibilidad de cumplir la obligación alimenticia ... " .

Y de la Sentencia número 131/2010, de fecha 1 de marzo del año 2010 , que " Como expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero del 2001 y de 8 de julio de 2002 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Frente a lo anterior, discute el recurrente, no el impago, sino la voluntariedad del mismo ... Dice ... la Sentencia recurrida que funda la condena en que V.T. dejó de satisfacer el importe de la pensión, siendo "plenamente conocedor" de su obligación, al tiempo que ha podido hacerlo, por cuanto "ha desarrollado actividades que le generaban ingresos, sea de forma temporal, pero reiterada en el tiempo". ...Respecto a la falta de dolo en tal dilatado incumplimiento, ... no basta con hacer esta alegación, ... para tener por cierta la ausencia de dolo y la incapacidad de pago. La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.001 antes mencionada aclara que una vez acreditada la resolución judicial y la conducta omisiva del obligado, la acusación no es quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues esto ya ha sido valorado convenientemente en la resolución civil que establece la prestación y que es susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, lo que no se ha hecho; el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Debiendo probar el acusado, por tanto, la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago y que excluyan el dolo típico. En cuanto a la involuntariedad en el incumplimiento, y su falta de capacidad económica para hacer frente a ello, son varias las circunstancias a las que se puede atender: 1 .- El establecimiento o mantenimiento del importe de la pensión, sin modificaciones, en la vía civil, como ya hemos señalado, pues siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. ... Igualmente, es un dato revelador, en este extremo, que el obligado al pago incumpla o cese en sus pagos alegando incapacidad económica sobrevenida, pero al propio tiempo no solicite modificación del importe de su obligación en el ámbito civil . Desde luego, también puede suceder que el obligado caiga en una insolvencia sobrevenida o en una disminución de sus ingresos económicos no reflejada en la vía civil, por ignorancia o incluso por desidia, y pese a ello, no poder ser tenido en cuenta en contra del acusado, pues no contemplar este supuesto nos podría conducir de una forma encubierta a la "prisión por deudas" prohibida en nuestro ordenamiento ( artículo 10,2 y 96,1 de la Constitución Española ) En cualquier caso, en el supuesto que contemplamos, la Sentencia condenatoria no se basa exclusivamente en esa falta de petición de modificación de medidas en la vía civil, pues es otro conjunto de pruebas el que ha valorado la Sentencia recurrida. ... 3.- Asimismo su capacidad económica queda también acreditada, a mayor abundamiento, con la circunstancia de haberse valido en la causa de abogado y de procurador de libre designación y no de oficio (pues esto es lo que parece resultar de las actuaciones procesales remitidas) siendo que el propio Tribunal Supremo ha tenido en cuenta la circunstancia de que el condenado se valga de abogado particular, a los efectos de establecer la capacidad económica del reo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 28-9-2.005, número 1.058/2005, rec. 2.033/2.004 ... Igualmente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 7-7-2.003, número 996/2003, rec. 3.437/2001 , atiende a la circunstancia -entre otras- de que el acusado se haya servido de Abogado de libre designación y no del turno de oficio, para establecer su situación económica. 4.- La inexistencia de pagos parciales de alguna o algunas de las mensualidades reclamadas, cuando se han justificado ingresos, aunque esporádicos, revela también un dolo deliberadamente tendente al incumplimiento de la obligación de alimentos, como hace ver la Juez a quo ... " .

En el presente caso, como explica el Juzgador a quo en la Sentencia apelada, "El acusado alega que se dedicaba a la construcción, pero que está en paro desde el año 2007. Y, en efecto, consta en la información laboral que estuvo de alta en régimen de trabajadores autónomos hasta el 31-7-2007. Pero, a pesar de que no se acreditan sus concretos ingresos, es evidente que los ha tenido y que se ha desentendido voluntariamente del pago de la pensión alimenticia de su hija ... En el caso que nos ocupa, resulta que el acusado estuvo cumpliendo después del año 2007, hasta septiembre de 2009, y admite que había vendido un piso, pero a partir de esa fecha ya no paga cantidad alguna, ni siquiera mínimamente y en la medida de sus posibilidades, lo que evidencia claramente que había decido desentenderse de su obligación. Vuelve a pagar justamente cuando se entera de la denuncia y, aun así, deja pasar gran parte del año 2010 y todo el 2011 sin abonar cantidad alguna. Lo cierto es que no han quedado claros sus medios de vida, ni su actividad, ni los cambios en su situación económica, ni siquiera consta que haya demandado empleo, como sería lógico, de modo que tales indicios, en conjunto, permiten inferir que sobreseyó el pago voluntariamente".

Estos razonamientos de la resolución recurrida, a criterio de la Sala, no han resultado desvirtuados en el recurso, ni resultan manifiestamente erróneos, arbitrarios o ilógicos, de modo tal que proceda su revocación o rectificación en esta alzada; por todo lo que este motivo de recurso también deberá ser desestimado.

TERCERO.- Asimismo se alega en el recurso que en la Sentencia apelada "se habría cometido infracción del artículo 227.3 del Código Penal ... El Juez a quo condena a mi patrocinado en el fallo de la Sentencia al pago de las prestaciones adeudadas desde octubre de 2009 hasta septiembre de 2010. Si la denuncia se interpuso el 25 de marzo de 2010 por incumplir el pago de la pensión de alimentos desde agosto de 2009 hasta marzo de 2010, el Juez a quo no puede condenar a mi patrocinado al pago de las prestaciones posteriores a marzo de 2010, pues la cláusula 3 del artículo 227 del Código Penal establece el pago de las cantidades adeudadas de manera previa a la comisión de la infracción penal".

Sin embargo, esta cuestión ya ha sido resuelta, en sentido contrario al indicado en el recurso, por esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia.

Así, la Sentencia de apelación penal número 61/2.001, de fecha 14 de marzo , de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , declaró que " ... Sí podría discutirse si resulta reclamable, en sede jurisdiccional penal, el importe de las mensualidades de pensión devengadas y dejadas impagadas, con anterioridad a que tal impago se configurase como delictivo por el Legislador, en el mes de junio del año 1.989. Sin embargo, estima el Tribunal que la condena que se contiene en el fallo apelado, por la cual se impone al acusado ahora recurrente la obligación de "indemnizar a" su ex-esposa "en la cantidad" correspondiente a adicionar el importe de "las mensualidades (de pensión) no satisfechas hasta el mes de abril de 1.999", sin excepción alguna, debe ser mantenida, y ello, por los siguientes motivos: ... porque resulta evidente, y así lo indica con claridad la inclusión de la repetida regla reparatoria del artículo 227, 3°, surgida en un momento en el que existían pronunciamientos contradictorios de los Tribunales penales al respecto, que es deseo del Legislador que, en el caso de condena por el delito de abandono de familia por impago de pensiones, se compela al autor, en la misma Sentencia penal condenatoria, al pago de todo lo adeudado en concepto de pensiones impagadas, a la víctima o perjudicado por el delito . Por todo lo expuesto, estima el Tribunal que el pronunciamiento que sobre la responsabilidad civil se contiene en la Sentencia apelada deberá ser confirmado " .

La Sentencia de apelación penal número 11/2.002, de 8 de febrero, también de esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , que: " La indemnización a establecer deberá comprender el total importe adeudado por el acusado a su ex esposa en concepto de pensión compensatoria, debidamente calculado con aplicación de las actualizaciones anuales correspondientes, desde el mes de marzo de 1.996 al de septiembre del año 2.001, ambos inclusive, que es el periodo por el que se siguió la causa y pudo ser objeto de prueba y debate por las partes en el juicio, que se celebró en fecha 1 de octubre de 2.001; siendo más beneficioso para el acusado el tener por juzgados los impagos producidos hasta la fecha de celebración del juicio, en una misma causa penal " . Y en igual sentido se pronunció la Sentencia 261/2.002 de esta Sección.

Y la más reciente Sentencia número 45/2006, de fecha 2 de febrero de 2006, de esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , " Que tras el examen de las actuaciones, de los razonamientos del Magistrado a quo y de las alegaciones contenidas en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, se está en el caso de tener que estimar este último, en cuanto solicita que se amplíe la condena al pago de indemnización a las pensiones debidas hasta la fecha de la celebración del juicio oral (como se concreta en el cuerpo del escrito, aunque en otras de sus partes se aluda a la fecha de la Sentencia del Juzgado de lo Penal), con la correspondiente adición en los hechos probados, siendo esta precisamente la tesis sostenida en resoluciones anteriores por este mismo Tribunal, no sólo por razones teóricas (el carácter de delito permanente de la infracción que nos ocupa) o prácticas (por economía procesal), sino sobre todo por razones de equidad en beneficio del acusado , quien de otra manera podría ser nuevamente enjuiciado y condenado por un segundo delito de abandono de familia, cuya responsabilidad penal se acumularía a la del primero, por las pensiones debidas y no pagadas desde el Auto de apertura del juicio oral hasta la celebración del primer juicio. Y esto en ningún caso podría causarle indefensión, cuando además no hubo acusación sorpresiva, pues el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ya se refería a esas posteriores pensiones y pudo defenderse respecto de ese particular en el juicio oral. En este mismo sentido, ya declarábamos en la Sentencia 249/2004 de este mismo Tribunal, de fecha 20-7-2004, dictada en rollo de apelación penal número 1166/2004 lo siguiente: " Sin embargo, el recurso de apelación interpuesto en nombre del Ministerio Público sí deberá ser estimado, y ello, por las mismas razones expuestas por éste en el cuerpo de su escrito de recurso. En efecto, el entender objeto de enjuiciamiento los posibles impagos de pensión existentes hasta la fecha de celebración del juicio oral beneficia tanto al reo (que verá extendido el efecto de cosa juzgada por los hechos penalmente típicos acaecidos hasta dicho término) como a la víctima (que también ve estudiada y resuelta la responsabilidad civil consecuentemente por igual periodo). Ciertamente, la interpretación efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez a quo es legalmente posible, y concebida con claro afán garantista. Sin embargo, las ventajas antes expuestas aconsejan la estimación de las pretensiones de la parte acusadora; entendiendo la Sala que con ello no se genera indefensión, por cuanto que pueden las partes traer al juicio prueba y debatir en sus informes la realidad y causa en su caso de los impagos acaecidos hasta ese momento; incluyendo los pedimentos procedentes al respecto al presentar sus conclusiones definitivas. Como ya se indicaba en la Sentencia de apelación penal número 11/2.002, de 8 de febrero, de esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, "La indemnización a establecer deberá comprender el total importe adeudado por el acusado a su ex-esposa en concepto de pensión compensatoria, debidamente calculado con aplicación de las actualizaciones anuales correspondientes, desde el mes de marzo de 1.996 al de septiembre del año 2.001, ambos inclusive, que es el periodo por el que se siguió la causa y pudo ser objeto de prueba y debate por las partes en el juicio, que se celebró en fecha 1 de octubre de 2.001; siendo más beneficioso para el acusado el tener por juzgados los impagos producidos hasta la fecha de celebración del juicio, en una misma causa penal". Por todo lo que, como decíamos supra, este recurso de apelación deberá ser acogido, y modificarse en su consecuencia el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, para ampliar los hechos o espacio temporal objeto de enjuiciamiento; debiendo compelerse al acusado, en concepto de responsabilidad civil ex delicto , al pago de la cantidad adeudada hasta la fecha de celebración del juicio oral " .

Por todo lo que este motivo de recurso también deberá ser desestimado; sin perjuicio de corregir en esta alzada el error material apreciable en el fallo de la Sentencia de instancia, por el que se dice "hasta septiembre de 2010", en lugar de "hasta septiembre de 2011", en que se celebró el juicio.

CUARTO.- Por último, alega la parte recurrente que al acusado en su caso "se le debería imponer la cuota diaria mínima, dada su capacidad económica, pues se ha infringido el principio de proporcionalidad, artículo 66.1.6º del Código Penal . Como consta acreditado en los autos, mi patrocinado se encuentra en una delicada situación económica ... el Juez a quo debería haberle impuesto la pena mínima de seis meses, más cuando ha pagado a la denunciante cantidades de la pensión, y la cuota mínima diaria a imponer de dos euros".

Y a este respecto se indica en la Sentencia de instancia que, a criterio del Juzgador a quo , "es proporcionada la pena de multa de diez meses, considerando el largo periodo de incumplimiento".

Pero lo cierto es que el Ministerio Fiscal, única acusación personada en la causa, solicitó la imposición al acusado de una pena de multa de nueve meses de extensión (véanse folios 37 y 104, y el Antecedente 2 de la Sentencia recurrida), y que no se explica ni razona en dicha Sentencia el porqué se desvió, al alza, el Juzgador de instancia, al efectuar la determinación penológica, de dicha petición de pena de la parte acusadora.

Procederá, por ello, reconducir la extensión de la multa a la propuesta por el Ministerio Público; y en este sentido, el recurso de apelación que nos ocupa deberá ser estimado.

Ello no obstante, no procede, a criterio de la Sala, rebajar al mínimo legal, como se solicita en el recurso, la moderada cuota diaria de multa impuesta en el fallo de instancia. Como ya declaró la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.035/2.002, de 3 de junio , " Con el segundo motivo se plantea, de nuevo sobre la base del artículo 849, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con referencia ahora a ambos recurrentes, la indebida aplicación del artículo 50, 5º del Código Penal , al imponer a los condenados una multa correspondiente a cuota diaria de mil pesetas, cuando se ignoran las circunstancias económicas de los mismos y dicha decisión no se motiva. El artículo 50, 5º del Código Penal dispone, en efecto, que la cuantía de la cuota diaria de la sanción de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas. De modo que esa cuantía deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el referido precepto en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el Juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos. No podemos olvidar, en ese sentido, que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1.998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.001 ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (no más de quinientas pesetas generalmente) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. Así, son de destacar también, en la misma línea, las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.000 y 15 de octubre de 2.001 , que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que "una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva". A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.001 insiste, con harto fundamento y reuniendo la doctrina más actual de esta Sala, en que: "El artículo 50, 5º del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la Sentencia el importe de las cuotas diarias 'teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Como señala la Sentencia número 175/2.001, de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquéllos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 pesetas), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 1.999 . Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria , por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de mil pesetas. Aplicando el criterio establecido en la referida Sentencia de 7 de julio de 1.999 si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 pesetas de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 4.980 pesetas cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 pesetas, por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil pesetas, ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aún cuando no se alcance el mínimo absoluto. En estos supuestos si consta, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por otras circunstancias genéricas, que no se encuentra en situación de indigencia o miseria, que son los supuestos para los que debe reservarse ese mínimo absoluto de 200 pesetas diarias, la pena impuesta debe reputarse correcta, aún cuando no consten datos exhaustivos sobre la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales. Así, por ejemplo, la Sentencia de 20 de noviembre de 2.000, número 1.800/2.000 , considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, aún cuando no existiesen actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del penado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo, lo que supone que el Tribunal sentenciador ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos del acusado, estimando correcto que ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, se haya acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal tomando en consideración, aún cuando no se especifique en la Sentencia la actividad a la que se dedicaba el acusado y sus circunstancias personales". Por ello, en el supuesto que nos ocupa, aún cuando es cierto, como el recurso refiere, que no constan las circunstancias económicas de los recurrentes, ni el Tribunal de instancia ha consignado motivación expresa para la imposición de las mil pesetas diarias que aplica, ha de considerarse que, en definitiva y de acuerdo con la doctrina expuesta, la fijación en mil pesetas diarias de la cuota integrante de la sanción pecuniaria no puede tacharse, en modo alguno, de desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales " .

QUINTO.- Estimándose en parte el recurso, deberán declararse de oficio las costas de esta apelación o alzada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Ángeles Jurado Sánchez, en nombre y representación del acusado, Don Héctor , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de octubre del pasado año 2.011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal número 1 de esta ciudad, en el procedimiento abreviado número 63/2.011 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia, pero revocando la pena de multa impuesta en el fallo apelado, que se sustituye por la de multa de nueve meses, con igual cuota diaria de cinco euros; rectificando el error material de transcripción apreciable en dicho fallo apelado, debiendo leerse, en la penúltima línea del párrafo primero del mismo, "hasta septiembre de 2011" en donde dice "hasta septiembre de 2010"; y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.