Sentencia Penal Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 55/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penals ràpids núm. 55/2013

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 3 SABADELL

Procediment Abreujat núm. 145/2008

Data sentència recorreguda: 10.09.12

SENTÈNCIA NÚM. 115/2013

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 55/2013, interposat contra la Sentència pronunciada pel Jutjat enal 3 Sabadell en data 10.09.12 , en procediment Abreujat núm. 145/2008. Han estat parts Jaime com apel.lant i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez .

Barcelona, dotze de març de dos mil tretze.

Antecedentes

Primer.El 10 de setembre de 2012, el Jutjat penal núm. 3 de Sabadell dictà sentència amb la decisió següent: ' Que debo condenar y condeno a Jaime , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medidad cautelar, previsto y penado en los artículos 468.2 y 74 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación a Catalina , a una distancia no inferior a 1.000 metros de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que ésta se encuentre y por un periodo de tiempo superior e 1 año al de la pena de prisión impuesta y la condena en costas, a tenor del artículo 123 del Código Penal . )'

A la sentència es declaren provats els fets següents: ' Primero.- Se considera probado y así se declara que el acusado, Jaime , cuyas demás circunstancias ya constan, sabedor de la prohibición impuesta de aproximación y comunicación con Catalina , acordada por el Juzgado de Violencia Contra la Mujer núm. 1 de Sabadell y conocedor de las consecuencias de su incumplimiento, sobre las 12:15 horas, del día 23 de febrero de 2008, paso con su vehículo por la Rambla de Sabadell y, al llegar a la esquina con la calle Cervantes, donde se encontraba la Sra. Catalina , disminutó la marcha y la miro de forma amedrentadora.

Segundo.- Posteriormente, sobre las 15:00 horas del mismo día, volvió a pasar con su vehículo por delante del domicilio de Catalina , haciendo sonar el claxon del vehículo.'

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Jaime , el Jutjat l'admeté a tràmit, li'n donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió.

No s'accepta el relat de fets declarats provats a la sentència recurreguda, que substituïm pel següent:

Per interlocutòria de 23 de gener de 2008, dictada pel Jutjat de violència sobre la dona núm. 1 de Sabadell en diligències prèvies núm. 18/2008, es prohibí Jaime , major d'edat i sense antecedents penals, apropar-se a menys de 500 metres de Catalina , del domicili i lloc de treball d'aquesta i de qualsevol altre lloc on la mateixa es trobés. La interlocutòria va esser notificada el mateix dia 23 a aquell, el qual, al temps de la notificació, va esser requerit a complir la prohibició i advertit que en cas d'incompliment podria incórrer en delicte de trencament de mesura cautelar. Coneixedor de la prohibició, cap a les 15:00 hores del dia 23 de febrer de 2008, Jaime passà amb vehicle per davant del domicili de Catalina , al carrer DIRECCION000 de Sabadell. Dies desprès, l'1 de març, cap al migdia, Jaime passà amb vehicle per la Rambla de Sabadell, sense que consti la distància existent entre el lloc per on passà i el domicili de Catalina .

En aquesta causa es dictà sentència el 16 d'abril de 2008, que va esser anul·lada per una altra dictada el 12 de gener de 2010 per la Secció 20a d'aquesta Audiència, i el Jutjat penal dictà nova sentència en primera instància el 10 de setembre de 2012 .

Fundamentos

Primer.L'apel·lant combat la sentència dictada en primera instància sense concretar, mitjançant els enunciats corresponents, els motius de llur discrepància, com ordena l' article 790.2 de la Llei d'enjudiciament criminal , però de l'al·legat resulta que els motius que al·lega respondrien als enunciats: vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva per motivació insuficient de la sentència, vulneració del dret a la presumpció d'innocència, error en l'apreciació de la prova, infracció de llei per aplicació indeguda dels articles 468.2 i 74 del Codi penal (en endavant Cp), i manca de proporcionalitat en la pena imposada, per excessiva.

Segon.L'al·legació sobre vulneració del dret fonamental a la tutela judicial efectiva per motivació insuficient de la sentència, que es formula dins un plantejament més ampli al final de l'al·legació cinquena, és formulària i no condueix a res, perquè l'única conseqüència jurídica que podria tenir apreciar la vulneració seria la declaració de nul·litat de la sentència immotivada, que el recurrent no demana, ja que el que pretén és la revocació de la dictada per una altra que l'absolgui o l'imposi una pena inferior, i l' article 240.2, paràgraf 2n de la Llei orgànica del poder judicial impedeix que els tribunals, per via de recus, decretin la nul·litat d'actuacions que no hagi estat sol·licitada al propi recurs. Això no obstant, cal dir l'apel·lant que, contràriament al que diu sobre que se li ' genera una grava indefensión... al considerar probados unos hechos sin ningún tipo de fundamentación', la lectura de la resolució recurreguda permet conèixer clarament al recurrent, i a qualsevol altre que la llegeixi, els fets pels quals es formula la condemna, les proves que han conduït el jutge a quoa declarar provats aquests fets i el crèdit que li mereixen, i el judici de tipicitat formulat sobre la base del fets declarats provats.

Tercer.L'al·legació sobre vulneració del dret a la presumpció d'innocència ja apareix, encara que no s'enunciï, al començament de l'argumentació del recurs (al·legació primera) on es llegeix: ' teniendo como prueba únicamente las declaraciones de la víctima así como de su madre no debería derivarse una sentencia condenatoria de tanta relevancia'; segueix amb la consideració de que ' no existe ninguna prueba objetiva que permita llegar a la conclusión' condemnatòria, adduint que ' no existe ningún testigo objetivo de los hechos ocurridos el 23 de febrero de 2008 a las 12:15 horas' (al·legació tercera); i finalitza amb un seguint de consideracions sobre la revocació de la interlocutòria del Jutjat de violència sobre la dona en que es disposà la mesura d'allunyament, per interlocutòria de la Secció 20a d'aquesta Audiència, de 28 de novembre de 2008 , estimatòria de recurs d'apel· lació (al·legació cinquena).

Cap d'aquests arguments no és de rebut. El primer, perquè l'apel·lant reconeix l'existència de prova de càrrec, no només la declaració de l'acusadora particular, sinó també la consistent en el testimoniatge de la mare d'aquesta, i el nostre sistema d'enjudiciament criminal no és de prova taxada, sinó que es regeix pels principi de llibertat de prova i de lliure valoració de la prova practicada, de manera que un sol testimoniatge de càrrec pot fonamentar una condemna. En aquest sentit, la STS de 20 de juliol de 2001 ja digué al fonament jurídic segon: ' esta Sala Casacional (Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho «testis unus, testis nullus», ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990) y habiendo declarado también la doctrina de esta Sala que el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo, legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria'.

El segon argument no es acceptable, perquè, a banda no ser la testifical prova objectiva, perquè tota percepció sensorial és subjectiva, i subjectiva és la transmissió del record d'allò percebut sensorialment, i altra cosa és l'efecte de la distància emocional amb allò observat, a banda això, diem, que no hi haguessin més testimonis dels fets o no se'n coneguin d'altres, a més de l'acusadora particular i sa mare, no afecta al dret constitucional a la presumpció d'innocència, per les raons expressades a la jurisprudència citada.

I el tercer argument, perquè, a banda no ser pertinent adjuntar al recurs fotocòpia de resolució judicial sense demanar la pràctica de proba documental en segona instància, l'existència d'eixa resolució en res no afecta al dret constitucional a la presumpció d'innocència, entre altres coses perquè es dictà amb posterioritat al fets justiciables i no podia alterar la situació jurídica existent al temps d'aquests fets, perquè la interlocutòria que disposà mesures de protecció era immediatament executiva i els recursos contra la mateixa no tenien efectes suspensius, de manera que les mesures desplegaren tots els seus efectes fins que la resolució que les disposà no fou revocada.

Quart.Pel que fa al motiu de recurs que respon a l'enunciat error en l'apreciació de la prova, que és en realitat el motiu nuclear, cal començar a examinar-lo recordant que l'òrgan de la primera instància és qui està en millors condicions per valorar les proves de caràcter personal que es produeixen al judici oral, per raó de la immediació amb la producció de la font de coneixement, i la valoració feta per aquell l'ha de respectar l'òrgan d'apel·lació sempre que no resulti absurda, il·lògica o arbitrària.

Examinada la gravació del judici, que constitueix l'acta de la vista, comprovem que en aquest acte es practicaren les següents proves: declaració de l'acusat (minuts 2 a 11), declaració de l'acusadora particular (minuts 12 a 22), testifical de Cristina (minuts 23 a 28) i documental, que las part donaren per reproduïda (minut 29).

La prova documental acredita l'existència de la interlocutòria de 23 de gener de 2008, en que es disposà prohibir l'ací recurrent aproximar-se a menys de 500 metres a Catalina , el domicili de la mateixa, el seu lloc de treball o qualsevol altre en que es trobés (folis 40 a 44), així com la notificació de la resolució a l'obligat per la prohibició, amb requeriment de compliment i advertiment de poder incórrer en delicte de trencament de mesura si la incomplia (foli 45), i la declaració de l'acusat acredita que coneixia la prohibició, ' me quedó muy claro' (minut 2), i el domicili de Catalina , 'calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 ' (minut 3).

L'acusadora particular manifestà haver vist l'acusat passar en cotxe pel davant de casa seva a les 12:30 hores i les 15:00 hores del dia 23 de febrer, explicant que en aquesta segona ocasió l'havia vist també sa mare, que era al carrer, a la cantonada més pròxima, i que sa mare l'havia explicat que el va veure passar per la Rambla el dia 1 de març.

En la valoració d'aquest testimoniatge s'ha de tenir present que la declaració de qui es presenta com a víctima ' no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento' ( STS 1.505/2003 , citada a l' ATS de 21 de setembre de 2010 ), de manera que la declaració de qui en aquest procediment actua com a acusadora particular s'ha d'examinar amb cura, exigint que s'acompleixin tots els requisits que la jurisprudència estableix per tal que pugui raonablement, sense cap altra prova, enervar la presumpció d'innocència.

Si no perdem de vista aquesta doctrina, convindrem que sobre els fets imputats que es diuen succeïts a les 12:30 hores del dia 23 de març no s'ha practicat prova suficient, perquè únicament disposem de la declaració de l'acusadora particular, sense cap corroboració, i no és admissible tenir per prova de càrrec suficient l'al·legació de la part a la qual correspon la càrrega de provar el seu al·legat, i molt menys quan la pròpia acusadora particular manifestà que hi va haver un testimoni dels fets, perquè ella es trobava ' hablando con un vecino' (minut 13), i no l'ha aportat, com calia per acreditar el que deia.

Contràriament, sobre els fets imputats que es diuen succeïts a les 15:00 hores del dia 23 de març sí que es va produir al plenari prova testifical de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència, doncs no només informà dels fets l'acusadora particular, sinó també la testimoni Cristina , qui sí es pròpiament testimoni, es a dir tercer no part, ni formal ni material, no existint cap motiu que justifiqui qualificar el seu testimoniatge de fals, és a dir, de constitutiu de delicte. Com a màxim, el testimoniatge de Cristina podria no haver resultat prou convincent al jutge a quo, davant el qual es produí, però no va esser així, sinó tot el contrari, i no hi ha raó perquè aquest òrgan de segona instància, sense contacte immediat amb la producció de la prova, desautoritzi el jutge a quoen llur valoració de la credibilitat que li'n va merèixer.

Finalment, i pel que fa als fets succeïts l'1 de març, el problema probatori rau en la imprecisió de la distància existent entre el lloc on l'acusat va esser vist per la testimoni i el domicili de l'acusadora particular, que de forma evident no era inferior a 500 metres i requeria de prova específica. És cert que la testimoni parlà d'una distància inferior a 500 metres, però aquesta concreció va esser vaga i insuficient, i essent una dada objectiva de fàcil constatació, doncs només calia mesurar la distància amb aparells accessibles per tothom, i essent essencial per determinar la realització criminal, no és admissible substituir la certesa objectiva no portada i fàcilment portable, per la incertesa de l'aproximació subjectiva, quan, a més a més, d'això depèn la repressió penal, de sort que tot i restar provat que l'acusat passà per la Rambla de Sabadell, no es pot considerar acreditat que d'allà on era al domicili de l'acusadora particular hi hagués menys de 500 metres.

Per tant, el motiu de recurs examinat en aquest fonament s'ha d'estimar parcialment.

Cinquè.La queixa sobre infracció de llei per aplicació indeguda dels articles 468.2 i 74 Cp s'ha d'estimar parcialment, no per les raons esgrimides pel recurrent, sinó a causa de l'estimació parcial del motiu examinat al fonament anterior.

No es pot dir amb un mínim de rigor que no es realitzà en cap cas l'element objectiu del tipus del delicte de trencament de mesura cautelar, com diu l'apel·lant, perquè el succeït el dia 23 de febrer a les 15:00 hores no va esser una trobada amb l'acusadora particular, que es podria considerar causal si s'hagués produït en un lloc no concretat a la interlocutòria que disposà la mesura de protecció, sinó que el recurrent passà al costat de casa d'aquella, quan tenia prohibit acostar-se a menys de 500 metres d'aquest immoble; ni es pot dir amb un mínim de rigor que en aquesta acció no es realitzà l'element subjectius del tipus, com també diu el recurrent a pretext de que no ' tuvo voluntad o ánimo de hacer ineficaz la decisión judicial', perquè el dol que el precepte requereix no és un d'específic, el pretès ànim concret de fer ineficaç la decisió judicial, sinó que és el genèric, de consciència i voluntat de realització dels elements objectius del tipus, i l'apel·lant va reconèixer al plenari que coneixia la prohibició i el domicili de l'acusadora particular, i és fora de tot dubte que no passà pel costat de casa d'aquesta ignorant que ho feia, i tant il·lògic i absurd seria negar aquest coneixement i consegüent voluntat de passar per allà que no forma part de l'al·legat defensiu, circumscrit a la negació del fet d'haver passat per allà.

Tot i això, el motiu de recurs s'ha d'estimar parcialment perquè, pels motius expressats al fonament anterior, no es pot apreciar continuïtat delictiva, i només es pot formular condemna pel delicte de trencament de mesura cautelar comés el dia 23 de febrer, cap a les 15:00 hores.

Sisè.A conseqüència de l'estimació parcial del motius expressat al fonament immediat anterior, resulta innecessari l'examen de l'últim formulat al recurs, el que respondria a l'enunciat manca de proporcionalitat en la pena imposada, per excessiva, doncs hem de procedir a una nova individualització de la pena.

Sobre aquest particular hem de repetir un cop més que la pena mitja imposable, representativa del desvalor mig del comportament penalment antijurídic, es la que correspon aplicar quan no concorren circumstàncies típiques o atípiques que alterin el desvalor mig del comportament de l'acusat, circumstàncies que ni es declaren concurrents en la sentència apel·lada, ni l'apel·lant postula, doncs es limita a dir que ' debería de tenerse en cuenta las circunstancias personales de mi patrocinado', sense concretar quines són aquestes circumstàncies, les qual, òbviament, no justifica. D'acord amb això, la pena que s'hauria d'imposar, en principi, seria la de 9 mesos de presó, doncs la pena tipus va de 6 mesos a 1 any de presó ( article 468.2 Cp ). Ara bé com sigui que els fets succeïren fa ja cinc anys i que des de que per la Secció 20a d' aquesta Audiència s'anul·là la primera sentència dictada en aquesta causa, el 12 de gener de 2010 , fins que el jutge a quodictà la segona, el 10 de setembre de 2012, passaren més de dos anys i mig, cal, encara que no s'hagi postulat pel recurrent, d'ofici, per tant, apreciar la concurrència de la circumstància atenuant de dilacions indegudes, de l' article 21.6a Cp , amb la conseqüència d'imposar l'acusat recurrent la pena mínima imposable dins el marc punitiu de l' article 468.2 Cp (6 mesos de presó).

Setè.L' article 239 de la Llei d'enjudiciament criminal disposa que en les interlocutòries o les sentències que posin terme a la causa o a qualsevol dels incidents s'ha de resoldre sobre el pagament de les costes processals, i com sigui que en aquest cas s'estima parcialment l'apel·lació escau declarar d'ofici les causades en la substanciació del recurs.

Fallo

1. Estimem parcialment el recurs d'apel·lació expressat a l'antecedent de fet segon d'aquesta resolució.

2. Revoquem parcialment la sentència apel·lada.

3. Condemnem Jaime , com a autor responsable d'un delicte de trencament de mesura cautelar, amb la concurrència de la circumstància atenuant de dilacions indegudes, a les penes de sis mesos de presó i inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, i al pagament de les costes processals causades en la primera instància.

4. Declarem d'ofici les costes processals causades en la substanciació d'aquest recurs.

Aquesta sentència és ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.