Sentencia Penal Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 712/2011 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.712/2011

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2622/2010-A

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 20 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a seis de febrero de 2013.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud contra los acusados:

-Don Hipolito , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , nacido en Almería el día NUM001 de 1962, hijo de Francisco José y de Raimunda, vecino de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dª Montserrat Monta Gibert y defendido por el Abogado Dª Heidi Esteve Rafols.

-Don Martin , con Documento Nacional de Identidad nº NUM002 , nacido de Barcelona (Barcelona), el día NUM003 de 1971, hijo de Luis y de Antonia, sin antecedentes penales vecino de Hospitalet de Llobregat (Barcelona), en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Rafael Ros Fernández y defendido por el Abogado Dº Alejandro Betoret Ferrer.

-Don Secundino , con Documento Nacional de Identidad nº NUM004 , nacido en San Cristóbal de Santo Domingo el día NUM005 de 1979, hijo de Rufino y de Delfina Antonia, vecino de Barcelona, (Barcelona), sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Josefa Navarro Giménez y defendido por el Abogado D Marta segura García Consuegra.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público por el responsable del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369.1 3ª del Código Penal , según regulación LO 5/2010 de 22 de junio.

B) Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369.1 3ª del Código Penal , según regulación LO 5/2010 de 22 de junio.

-Del delito del apartado A) es responsable en concepto de autor el acusado Don Martin por sus actos materiales y directos, a tenor del artículo 28 del Código Penal

- Del delito del apartado B) son responsables en concepto de autor los acusados Don Secundino y Don Hipolito por sus actos materiales y directos, a tenor del artículo 28 del Código Penal .

Estimo que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y pidió se le impusiera al acusado Martin , por el delito del apartado A) la pena de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 6000 euros.

Y se impusiera a los otros dos acusados por el delito B) a cada uno de ellos, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 6000 euros. Interesó asimismo el comiso de la sustancia y del dinero intervenido ( art. 127 CP ), y el pago de las costas procesales por partes iguales ( art. 123 y 124 CP ).

SEGUNDO.-En igual trámite la defensa de los tres acusado pidieron su absolución.

La defensa del acusado Don Hipolito .

En cuanto a los hechos:

Manifiesta su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal.

Que el acusado Don Hipolito trabaja en la ONCE como vendedor.

Que sufre una minusvalía consecuencia de un accidente que no le permite moverse con agilidad.

Que todos los viernes son los días que pasa por los bares y restaurantes para recoger el dinero recaudado durante la semana por la venta de cupones, por lo que lleva consigo altas cantidades de dinero.

Por su minusvalía el Sr Secundino lo ayuda, para que en caso de sustracción del dinero lo defienda. De recoger la recaudación

Que el día de los hechos el Sr. Hipolito entró en el bar Petit Blau con el fin de recoger del Sr Martin la recaudación por la venta de cupones.

El Sr. Martin le hizo entrega del dinero en una bolsa.

El día de la detención se les interceptó entre los dos, es decir entre el Sr Hipolito y el Sr Secundino 1450 euros, producto de la venta de cupones, por lo que no procede del tráfico ilícito de droga.

Que en la bolsa que entregó el Sr. Martin propietario del Bar al Sr Hipolito había dinero y no droga.

La defensa Don. Martin

Alternativamente, a la petición de absolución pide la aplicación de la eximente completa de drogadicción del artículo 20.2 del CO o en su defecto la atenuante por adicción a las drogas tóxicas, prevista en el artículo 21.2 del CP .

La defensa Don. Secundino .

Muestra su disconformidad con los hechos tal y como están relatados por el Ministerio Fiscal.

Y alega que Secundino se encontraba el día 2 de octubre de 2010 en compañía del también acusado Hipolito , quien padece una minusvalía motivo por el que trabaja como vendedor de cupones de la ONCE, cupones que entrega en diferentes establecimientos para su venta y posteriormente recoge la recaudación, el día de los hechos, el Sr Secundino acompaño al Sr Hipolito a recoger la recaudación por la venta de cupones.

Y no es cierto que el señor Hipolito entregase sustancia alguna al Sr Secundino , lo que si entregó fue el dinero de la recaudación dinero que posteriormente le fue intervenido por los agentes.

Se declaran probados los siguientes hechos:

1º) Sobre las 17:30 horas del día 1 de octubre de 2010, el acusado Martin , mayor de edad. con antecedentes penales que por el tiempo transcurrido han de considerarse cancelados, que regenta y es titular del bar Petit Blau, sito en la calle Príncipe Asturias 69 de Barcelona, se encontraba en el citado establecimiento y entregó a Pascual una pieza de hachís de 2,325 gramos con una riqueza en delta 9 terahidrocannabiol (THC) de 6,13% +-0,25% a cambio de dinero.

2º) Seguidamente sobre las 18,15 horas, el acusado Hipolito mayor de edad y sin antecedentes penales entró en el bar Petit Blau, mientras el acusado Secundino mayor de edad y sin antecedentes penales, le esperaba en la calle. Y en el interior del bar el acusado Martin entregó una bolsa con cocaína a Hipolito que salió a la calle y la entregó al acusado Secundino que esperaba a Hipolito , que la guardó en el bolsillo, ausentándose ambos del lugar viajando en la motocicleta con la que habían llegado, Hipolito como conductor y Secundino como acompañante, que al percatarse de la presencia policial, tiró al suelo la bolsa con la cocaína que fue intervenida por la policía. La presencia de la policía obedecía al dispositivo policial de vigilancia mixto, uniformado y de paisano, organizado sobre el bar Petit Blau y en sus alrededores por noticias vecinales de que el indicado bar se utilizaba para realizar tráfico de hachís y cocaína.

Esta cocaína analizada por el Instituto Nacional de Toxicología tenía un peso neto de 32,011 gramos, con una riqueza base del 14,9%+-0,5%. También se intervinieron 555 euros en efectivo al acusado Hipolito y 900 euros en efectivo al Sr Secundino .

Inmediatamente, a la referida incautación de cocaína, el cabo agente Mosso NUM006 al mando del dispositivo se personó en el bar Petit Blau y ordenó su registro.

3º)Simultáneamente a esta orden se intervinieron dos piezas de hachís cuando el acusado Martin las tenía en las manos y pretendia venderlas a clientes del establecimiento bar Petit Blau, tirándolas en este momento el acusado al suelo detrás de la barra. Estas piezas de hachís analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología resultaron tener un peso neto de 3,437 gramos, con una riqueza base en THC de 7,29%+-0,25%

4º) En el registro, se encontraron e intervinieron en presencia del acusado Martin también tres papelinas, con cocaína con un peso neto de 0,489 gramos con una riqueza de 18,4% +-0,8%; 0,956 gramos con una riqueza del 34,9% +- 1,5% y 0,316% con una riqueza del 33% +- 1,5% en el interior de una cajón en la que guardaba el azúcar.

Estas papelinas con cocaína estaban destinadas a la venta de clientes del bar.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público por el responsable del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369.1 3ª del Código Penal , según regulación LO 5/2010 de 22 de junio.

B) Un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369.1 3ª del Código Penal , según regulación LO 5/2010 de 22 de junio.

Los hechos descritos en el apartado primero del relato de hechos probadosse acreditan de las manifestaciones testificales de los agentes Mossos de Esquadra en el juicio oral, con carácter fundamental por las manifestaciones del agente de paisano mosso de esquadra NUM007 que relató en el juicio este acto de tráfico explicando que entró un joven se dirigió al fondo del bar y recibió del acusado un objeto oscuro, que olió y guardó en el bolsillo, dando su descripción física al agente NUM008 que estaba fuera. Sustancia que fue intervenida en poder de Pascual por el agente NUM006 y NUM009 que así lo narró en el juicio y que analizada por el laboratorio oficial resulto 0,931 gramos con una riqueza en delta 9 terahidrocannabiol (THC) de 6,13% +-0,25%.

Los hechos descritos en el apartado segundo del relato de hechos probadosse acreditan de las manifestaciones testificales de los agentes Mossos de Esquadra en el juicio oral, con carácter fundamental por las manifestaciones del agente de paisano Mosso de Esquadra NUM007 que relató en el juicio este acto de tráfico explicando que entró en el bar el acusado Hipolito que acaba de llegar conduciendo una motocicleta, en la que viajaba el que resultó ser el coacusado Secundino . Que Hipolito se dirigió al fondo del Bar por la parte exterior de la barra y comenzó a conversar con el acusado Martin . Y al cabo de unos minutos, el acusado Martin entrego una bolsa tipo envoltorio de plástico redonda y blanca al acusado Hipolito . Y por las manifestaciones del agente NUM010 que narro en el juicio que presencio como el acusado Hipolito al salir del bar entregó la bolsa blanca al acusado Secundino . Así como por las manifestaciones del Cabo NUM006 y de la agente NUM011 que visualizó como el acusado Secundino al percatarse de la presencia policial tiro al suelo desde la motocicleta la bolsa que recogieron y que estaba termo sellada y resulto contener cocaína que analizada por el Instituto Nacional de Toxicología tenía un peso neto de 32,011 gramos, con una riqueza base del 14,9%+-0,5% (folios 84 a 86 y 97 a 98).

Los hechos descritos en el apartado tercero y cuarto del relato de hechos probadosse acreditan de las manifestaciones testificales de los agentes Molsos de Escuadra en el juicio oral, con carácter fundamental por las manifestaciones del agente de paisano Mosso de Esquadra NUM007 que así lo relato en el juicio y por el agente NUM010 y por la analítica constituyendo conductas constitutivas de tenencia de hachís y de cocaína con destino al tráfico utilizando para tales transacciones el bar que regentaba el acusado en horario de apertura al público y por la analítica realizada por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 84 a 86 y 97 a 98).

El registro que se realizó en el bar no es nulo. Se efectuó en presencia del acusado pues así lo manifiestan los agentes policiales en el juicio. Y un establecimiento de bar como el que nos ocupa que no es domicilio, pues no se utilizaba como morada del acusado ni de nadie, por lo que no precisa de autorización judicial ni consentimiento del acusado.

Por lo que, en atención a lo expuesto:

Los hechos descritos en los apartados 1º, 2º 3º y 4 del relato de hechos probados son constitutivos para el acusado Martin de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público por el responsable del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 368 y 369.1 3ª del Código Penal , según regulación LO 5/2010 de 22 de junio, por ser la persona que utilizaba el bar que regenta para la realización repetida de actos de tráfico de droga.

Esta utilización repetida se demuestra porque en una sola tarde en una hora y cuarto detectaron por los agentes tres transacciones, dos de hachís y una de cocaína con potencialidad de realizar otras por las tres papelinas de cocaína que fueron incautadas en la caja de azúcar sita detrás del mostrador del bar.

La testifical de la defensa del acusado Don Martin en el juicio de Don Claudio que acepta su presencia en el bar pero niega que fuera a comprar hachís y la veracidad del acta que suscribió a los Mossos el dia 1 de octubre de 2010 (folio 15) no enerva el resto de la prueba de cargo practicada sobre las transacción de cocaína a Hipolito y de hachís a Pascual , consistentes en las manifestaciones en el juicio de los testigos presenciales agentes de policía que son idóneos también como prueba de cargo a pesar de que no hubiera sido llamado a juicio Pascual que podía haberlo sido por la defensa de este acusado, máxime, cuando hay otra acta (folio 14) suscrita por el amigo de Claudio que refiere que acompaño a Claudio que quería comprar hachís en el bar, y maxime cuando el Sr Martin en su inicial declaración judicial (folios 68 y 69) manifiesta que en la actualidad no consume drogas solo ocasionalmente heroína, lo que deja sin explicación lógica la presencia en el local de hachís y de cocaína y las transacciones detectadas por los agentes policiales.

Y los hechos descritos en el apartado 2º son constitutivos para los acusados Hipolito y Secundino , de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud conforme a lo dispuesto en el artículo 368.1 del Código Penal , según regulación LO 5/2010 de 22 de junio.

SEGUNDO.-De estos hechos delictivos, es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Martin por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a lo argumentado en el fundamento jurídico anterior.

De los hechos descritos en el apartado 2º del relato de hechos probados son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Hipolito y Secundino , por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a lo argumentado en el fundamento jurídico anterior.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre circunstancia atenuante por la drogadicción que se alega del acusado Martin . La prueba practicada en el juicio es insuficiente para acreditar que el acusado a la fecha de los hechos fuera adicto a la cocaína y al hachís y actuase en los comportamientos de trafico de hachís y cocaína que realizo con las facultades cognoscitivas y volitivas disminuidas.

En su declaración en el juzgado de instrucción ninguna referencia hace que a la fecha de los hechos octubre de 2010 consumiera hachís y cocaína. Y el documento fechado el 1 de febrero de 2013 aportado en el juicio por la defensa del acusado, suscrito por el Doctor Marcelino es insuficiente para hacer prueba pues tan siquiera aporta número de colegiado ni ha sido ratificado en el juicio.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 y 369.1.3º del Código Penal la pena a imponer al acusado Don Martin es la de prisión de seis años y un día de prisión sin multa al no haber prueba sobre el valor de la droga e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Y atendido lo previsto en el artículo 368 del Código Penal la pena a imponer a los acusados Hipolito y Secundino es la de prisión de tres años sin multa al no haber prueba sobre el valor de la cocaína que le fue intervenida a Secundino y recibió en el bar Hipolito y que entrego a Secundino que estaba destinada al consumo de terceros, y la pena inhabilitación especial para el derecho de de sufragio pasivo durante la condena.

Se acuerda la destrucción de la droga intervenida por aplicación de lo dispuesto en el art. 127 del CP .

No se acuerda el comiso del dinero intervenido a los acusados Hipolito y Secundino al no quedar demostrado proceda del tráfico de drogas.

QUINTO.- Los acusados deben satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal y a partes iguales.

Fallo

Condenamos al acusado Martin como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Condenamos a los acusados Hipolito y Secundino como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368. 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena para cada uno, de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago para cada uno, de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.