Sentencia Penal Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1228/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.02.1-09/002872

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.018.43.2-2009/0002872

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1228/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 209/2012

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Primitivo

Abogado/Abokatua: Mª ESTHER CURA MARTINEZ

Procurador/Prokuradorea: AMETS MAIDER RUIZ DE ARBULO AIZPURU

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 115/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D.AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de abril de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 29/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito contra el patrimonio en el que figura como apelante Primitivo , representado por la Procuradora Sra.Ruiz de Arbulo y defendido por la letrada Sra. Cura , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Primitivo como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres meses y pago de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Primitivo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 18 de Diciembre de 2012 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1228/12 , señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 30-04- 2013 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Primitivo , sobre las 6:30 horas del día 11 de octubre de 2009, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, y sin consentimiento de su legítimo titular, fracturó la persiana de una ventana del bar Lagunartea, sito en la calle Estación nº 23 de Zumaia, propiedad del Sr. Baltasar , con la intención de acceder a su interior, pero no consiguió su propósito al ser sorprendido por el propietario del bar.

Primitivo causó daños en el referido establecimiento valorados en 69'60 euros y su propietario, Sr. Baltasar , ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Primitivo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a las penas de 3 meses de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud dos motivos. En el primero de ellos aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas, al estimar que las pruebas practicadas son concluyentes para declarar destruida la presunción de inocencia, ya que:

- El recurrente reconoce que intentó entrar en el bar, pero de ahí no cabe determinar que actuara con ánimo de lucro.

- Declaró que su única intención era la de entrar en el local para pasar la noche, ya que vivía en la calle, debido a su dependencia a las drogas.

- El propietario del bar declaró que cuando sorprendió al acusado golpeando la ventana no intentó huir, ni esconderse, sino que abandonó el lugar tranquilamente, no rápidamente como se recoge en la sentencia. Esa actitud no se corresponde con la de una persona que es sorprendida robando. Y se quedó en la estación de tren, próxima al lugar de los hechos.

- La sentencia no valora la atenuante solicitada por la parte, del art. 20.2, en relación con el 21.1, al haber cometido los hechos bajo la influencia de bebidas alcohólicas y drogas tóxicas, o del art. 21.2, por actuar el culpable a causa de su grave adicción a las drogas, tal como se demuestra con la documental aportada, que recoge la adicción del acusado a las drogas durante 25 años, que le llevó a iniciar un tratamiento de desintoxicación meses después de estos hechos.

Y en el segundo motivo aduce que la sentencia apelada incurre en vulneración de la presunción de inocencia, ya que no ofrece ningún tipo de motivación sobre el elemento subjetivo del delito de robo con fuerza, consistente en el ánimo de lucro. Dicha falta de motivación se hace más relevante, cuando la defensa calificó los hechos como falta de daños. Y esa falta de motivación supone de por sí misma una vulneración del art. 24.2 de la C.E . La condena al recurrente por la falta de daños vulneraría el principio acusatorio, dado que no fue acusado de la misma.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, nada manifestó.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12 - 2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en Ss. 2047/2002, de 10-12 ; de 25-2-2003 ; 6-3-2003 ; 1202/2011, de 15-11 ; etc.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia aborda en el segundo de sus Fundamentos de Derecho la motivación probatoria.

Comienza exponiendo que el acusado, cuando prestó declaración en fase de instrucción negó que intentara forzar la ventana del bar y sostuvo que fue detenido sin ningún motivo. Por el contrario, en la vista oral, sin ofrecer explicación en cuanto al por qué de su cambio de declaración, volvió a negar la autoría de los hechos, pero ésta vez señalando que fracturó la persiana del bar porque le dio la impresión de que allí no vivía nadie y como llovía quería acceder a su interior para refugiarse.

Continúa que las dos versiones exculpatorias efectuadas por el acusado resultan desvirtuadas por el contenido del resto de las pruebas practicadas que son sin duda sobradas y concluyentes a los efectos de declarar destruida la presunción de inocencia que le asiste en su condición de acusado. Así:

a) el testigo propietario del bar, Don. Baltasar puso de manifiesto: que sobre las 6:30 horas del día 11 de octubre de 2009, cuando se encontraba en su domicilio, oyó ruidos, salió a la ventana y observó que una persona, a quien pudo ver con total claridad, estaba rompiendo la persiana de una de las ventanas del bar del que es propietario y que se encuentra ubicado justo debajo de su vivienda; que dicha persona miró hacia arriba y al percatarse de que estaba siendo por él observado abandonó rápidamente el lugar; que inmediatamente llamó a la Ertzaintza comunicándoles lo ocurrido y les proporcionó la descripción completa del autor así como la dirección que había tomado en su huida; y que transcurrido un brevísimo período de tiempo bajó de su domicilio y se dirigió hacia el lugar donde dos agentes de la Ertzaintza tenían retenido a un varón que respondía a las características que les había proporcionado y le reconoció sin duda alguna como la persona a quien momentos antes le había visto romper la persiana de una de las ventanas de su bar.

b) el testigo agente de la Ertzaintza con número profesional NUM001 que carece absolutamente de interés en la presente causa y respecto del cual no existe motivo alguno por el que deba de dudarse de la veracidad de sus declaraciones, ratificando el contenido del atestado, puso de manifiesto: que transcurridos escasos dos minutos desde que recibieron la llamada del anterior testigo, se personó junto con un compañero del mismo cuerpo, en el lugar y en la estación del tren de Zumaia, situada a escasos metros de la vivienda del Sr. Baltasar , localizaron a una persona que portaba un destornillador que respondía a la descripción que les había aportado el citado testigo; y que mientras identificaban a dicha persona que resultó ser Primitivo se personó el Sr. Baltasar y reconoció sin duda al Sr. Primitivo como el autor de los hechos.

c) los testigos agentes de la Ertzaintza con números profesionales NUM002 y NUM003 , de quienes cabe predicar las mismas notas de objetividad e imparcialidad que caracterizan a los anteriores testigos, y que fueron quienes practicaron la Diligencia de inspección ocular, ratificando también el contenido del atestado, de manera plenamente coincidente, pusieron de manifiesto que se trasladaron al lugar de los hechos y observaron que la persiana de una de las ventanas del bar Lagunartea que consta de diversas lamas horizontales estaba fracturada, presentando el aspecto que reflejan las fotografías que adjuntaron a la Diligencia (folios 18 a 20); y

d) por último señalar que todos los testigos anteriormente citados coincidieron en poner de manifiesto que tanto el bar como el resto del edificio en el que se ubica, se encontraban en buen estado y que su aspecto no era en absoluto de abandono, lo que corrobora el informe fotográfico al que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

II.-Nuestro examen del recurso que nos ocupa debe partir de que no se discuten en el mismo los hechos que la sentencia apelada declara probados consistentes en que el acusado, en el día y hora que se indica, fracturó una ventana del bar que se expone, con la intención de acceder a su interior, sin conseguir dicho propósito al ser sorprendido por el propietario del bar.

Ciertamente, la sentencia de instancia no indica expresamente por qué reputa acreditado que el acusado quería acceder al interior del bar para sustraer objetos de su interior. Viene a dar por concurrente dicho elemento, al indicar que considera cometido el tipo penal de robo con fuerza en grado de tentativa. Y es cierto que la defensa, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de una falta de daños, aunque no ofreció ningún relato de hechos alternativo al del Ministerio Fiscal, puesto que, en el acto del juicio oral se limitó a modificar su escrito de defensa exclusivamente en el apartado referente a la calificación de los hechos, no en cuanto al primer apartado de dicho escrito, en el que se limitaba a negar que los hechos hubieran ocurrido como los relata el Ministerio Fiscal.

La sentencia impugnada sí expone, en apoyo de su conclusión probatoria, que el acusado dio una versión de los hechos en fase de instrucción y otra en el acto del juicio oral, sin ofrecer explicación respecto a la causa de tal cambio de declaración. E indica que ambas versiones resultan desvirtuadas por el resto de elementos probatorios. Expresamente subraya que todos los testigos coincidieron en poner de manifiesto que tanto el bar como el resto del edificio en el que se ubica, se encontraban en buen estado y que su aspecto no era en absoluto de abandono, lo que corrobora el informe fotográfico obrante en el atestado.

Habría sido deseable una explicación más extensa respecto a por qué concluye la juzgadora de instancia que el acusado actuó con intención de sustraer algún objeto del interior del bar, aunque el razonamiento judicial ha de corresponderse también con las cuestiones planteadas por las partes y la parte ahora recurrente no incluyó en sus conclusiones definitivas que la intención del acusado fuera la de entrar en el local para pasar la noche. Dicha inclusión sí que habría exigido un razonamiento específico de la sentencia de instancia para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado.

La sentencia apelada remarca el buen aspecto en que se encontraba el edificio, cuyo aspecto no era en absoluto de abandono. Dicha aseveración y la probada afirmación de que alberga a un bar permite colegir razonablemente que en su interior se contendrían objetos destinados a la explotación de dicho negocio, como bebidas, así como dinero, en cajas registradoras o máquinas que pudieran existir en el mismo. Y que quien quisiera penetrar ilegalmente en el edificio, como lo hacía el acusado, pretendería hacerse con tales objetos. La intención de cobijarse, además de no persistente en la causa, sino introducida por primera vez en el acto del plenario, sin explicación alguna del cambio de declaración, no es creída por la juzgadora de instancia y, resulta acorde a la lógica pensar que el mero hecho de cobijarse se podría realizar también en otros edificios, sin necesidad de romper puertas o ventanas para acceder a su interior.

Por fin, el hecho de que el acusado abandonara rápidamente o no el lugar, al ser descubierto por el propietario del bar, no resulta significativo de una intención u otra por su parte, toda vez que tanto en uno u otro supuesto, habría cometido un ilícito penal.

Tal actuación por parte del acusado de abandonar sin prisa el lugar, podría ser indicativa de dejadez o de encontrarse sin fuerzas, o motivación para huir, situación que podría ser compatible con encontrarse bajo la influencia de drogas o alcohol. Ahora bien, por un lado, la defensa del acusado no solicitó la aplicación de atenuante alguna en el momento procesal destinado a ello: el de la formulación de sus conclusiones definitivas, con lo que no introdujo dicho extremo en el debate procesal. Y, por otro lado, la juzgadora de instancia ha impuesto la pena mínima señalada para el tipo, por lo que concedió ya el máximo efecto que podríamos otorgar a la atenuante cuya aplicación se solicita en el recurso que nos ocupa, de manera extemporánea.

En conclusión, apreciamos que la sentencia impugnada se apoya en elementos probatorios suficientes para reputar acreditados los hechos típicos y la participación del recurrente en los mismos, los apoya en pruebas válidamente practicadas en la causa y motiva racionalmente la conclusión a la que llega, por lo que no apreciamos que incurra en ninguno de los motivos que se aducen en el recurso que nos ocupa, que ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Primitivo contra la sentencia dictada el día 28-9-2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado nº. 209712, confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.