Sentencia Penal Nº 115/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3255/2013 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-12/017043

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0017043

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3255/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 23/2013

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Gabino

Abogado/Abokatua: ROSA CAÑAS URBIZU

Procurador/Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ

Apelado/Apelatua:EL FISCAL -

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 115/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

MAGISTRADOS:

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dª. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 23/2013 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de Hurto, en el que figura como apelante Gabino , representado por la Procuradora Sra. Uriz Martín González y defendido por la Letrado Sra. Rosa Cañas Urbizu, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2.013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Gabino como autor responsable de un delito de hurto, a la pena de 4 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Gabino se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el MINISTERIO FISCAL. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 21 de octubre de 2013, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3255/2013, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 27 de Noviembre de 2013, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Se acepta la declaración de hechos probados que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Gabino contra la sentencia de fecha 29 de Julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia-San Sebastián en el Procedimiento Abreviado número 23/13 dimanante de las Diligencias Previas número 3711/12 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Donostia-San Sebastián.

Motivación :

1.-Error en la valoración de la prueba.

Entiende que la valoracion de la prueba efectuada por la magistrada 'a quo' así como la propia actuación de la misma en el acto del juicio implican una predeterminación del Fallo de la sentencia .

Se transcribió la declaración del apelante en el período de instrucción según la cual cogió de una estantería de la FNAC un teléfono samsung Galaxy sonando la alarma antes de coger el móvil siendo parado por el vigilante de seguridad pero que en ningún caso tenía intención de apropiarse del teléfono sino de dirigirse a la zona de cajas para informarse sobre el teléfono y si lo tenían de otro color.

La incomparecencia del apelante al acto del juicio en ningún caso implica una conformidad con los hechos que se le imputan.

Añade que el apelante desconoce el idioma español por lo que las señalizaciones e información escrita en FNAC son desconocidas para el apelante.

Asímismo tenía en su poder la suma de 787,80 euros cantidad más que suficiente para afrontar el pago del teléfono.

Recogió la declaracion del testigo Prudencio , Jefe del equipo de Seguridad de la FNAC, en la que, entre otros extremos explicó que la desconexión del sistema de alarma del teléfono es bastante dificultoso y se precisan unos alicates o herramientas específicas.Tambien indicó que se podía desconectar manualmente pero es bastante dificultoso y llevaría tiempo.

Y ocurre que al apelante no se le incautó herramienta alguna .

Y tras ver la grabación resulta que no aparece el apelante manipulando el móvil.

La testigo Martina indicó que no fue testigo de los hechos y que la alarma estuvo sonando durante 10 minutos y si se observa la grabación el apelante no estuvo con el móvil tal período de tiempo.

El visionado de la grabación se realizó en el acto del juicio y en ningún caso se constata que el apelante procediera a la desconexión de la alarma ni a la desconexión del 'pulpo ' en los términos que utiliza el testigo Prudencio .

2.-Infracción de precepto penal y constitucional.

Se ha basado la condena en una prueba indicaria porque no hay prueba directa :

El apelante no ha efectuado operación alguna de desconexión de la alarma ; el apelante desconoce el idioma español; tenía dinero suficiente para pagar el móvil; se dirigió por las escaleras a la planta de caja donde están los stands de información y servicio de atención al cliente .

El testigo Carlos Jesús que se encontraba tras el apelante tan soló pudo constatar pro su apreciación subjetiva que el acusado se dirigía a la salida ya que fue inmediatamente detenido al pie de las escaleras mecánicas en la planta baja por lo que la declaración del citado testigo es una presunción y no implica prueba directa.

Recoge la Doctrina en relación a los requisitos de la prueba indiciaria para constituirse como prueba de cargo bastante y sobrepasar el umbral de las meras sospechas o conjeturas.

3.- Subsidiariamente : infracción del artículo 365 de la Lecrim

El teléfono se valoró conforme a su precio de venta de 599,00 euros.

Pero el teléfono, según indicó la testigo Martina , no estaba a la venta razón por la que debería fijarse al mismo un precio como de segundamano o de ocasión que no está determinado.

En cualquier caso el acceso al mercado de teléfonos móviles a través de internet el citado teléfono Samsung Galaxy N7000 revela que el precio del mismo está establecido en 399 euros por lo que no superando el valor de 400 euros se estaría ante una falta de hurto y no como un delito de hurto en grado de tentativa.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia revocando la dictada en la instancia '(.....) y se dicte otra por la que se declara le absolucion de Gabino en los términos solicitados en el cuerpo del presente escrito, con los pronunciamientos inherentes a la misma, y solicitados por esta parte en el presente escrito, y con carácter subsidiario se dicte sentencia condenatoria por una falta de hurto'.

Por el Ministerio Fiscal se opuso mediante escrito de 14 de octubre de 2013 al recurso de apelación interpuesto .

SEGUNDO.-

El relato de Hechos Probados contenido en la sentencia recurrida fue del siguiente tenor literal :

'El día 14 de Agosto de 2012 hacia las 15,28 horas D. Gabino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, acudió al establecimiento FNAC sito en la c/ Urbieta nº9 de San Sebastian . Una vez en el interior del mismo, tras liberar el sistema de alarma al teléfono móvil marca Samsung N 7000 Galaxi valorado en 599 euros que lo mantenía unido al mostrador, se lo guardó en su bolsillo del pantalón e intentó abandonar el establecimiento sin abonar el precio, si bien, tras haber rebasado la línea de cajas sin llegar a abandonar el establecimiento fue interceptado por la vigilante de seguridad Martina quien pudo recuperrar el teléfono móvil que se encontra en posesión del acusado Gabino .

El teléfono se recuperó en un estado apto para la venta '.

TERCERA.-

Examen del recurso.-

1.-Error en la valoración de la prueba .-

1.1- En cuanto a la valoración de la prueba debe recordarse que toda la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

1.2.-La valoración de la prueba y la conclusión a la que ha llegado la Juzgadora de Instancia han de ser mantenidas.

A lo largo del extenso FJ PRIMERO la Juzgadora efectua un análisis promenorizado de la prueba practicada :

I-)Testifical de la vigilante de seguridad Martina en el que se recogen extremos tales como que tras escuchar la alrma de la mesa samsung '(.....) que un cliente habitual me dice que lo ha visto y que lo pare; que a él le vi que llevaba el teléfono en el bolsillo; que le pedí que se metiera en el cuarto y que sacara el teléfono y era el nuestro y no estaba a la venta; que ya había rebasado la linea de cajas, el paré a nivel de calle; que la línea de cajas está en el primer piso y ya había pasado por allí ; que mi compañero llevó las grabaciones ; que en la planta baja información y servicio postventa ; que se dirigía hacia la salida ; que me manifestó que quería pagar el téléfono cuando lo intercepté ; que en las grabaciones se ve como manipula se le ve cogiendo el móvil, tocando la parte de abajo, y por eso salta la alarma (.....)'.

Por lo que el apelante fue interceptado en la planta calle dirigiéndose a la salida y habiendo rebasado la planta de caja (piso primero de FNAC) con el teléfono en el bolsillo.

II.-)Testifical de Carlos Jesús , destacando 'que pitaba algo en el stand del lado izquierdo, se acercó una persona, cogía el teléfono y cogió la escalera para bajar y le avisé a la vigilante que esa persona se llevaba algo en el bolsillo; que solía ir a comer allí; que avisé a la vigilante y le señalé a la persona concreta que lo hacía porque iba justo detrás de ella; que se le veía en bolsillo porque sobresalía ; que el acusado se dirige a la salida; que en la planta baja está información pero él se dirigía a la salida; el mismo mantiene que le mostró a la vigilante de seguridad quien era la persona la cual fue interceptada por la vigilante de seguridad quien le incautó en su posesión el citado móvil'.

Por lo que Carlos Jesús vió al apelante coger el teléfono móvil el cual pudo verlo porque le sobresalía del bolsillo y asímismo el apelante se dirigía a la salida siendo interceptado por la vigilante de seguidad.

III.-) El testigo Agente número NUM002 efectuó el visionado de imágenes; en las fotografías obrantes en los folios 49 y 50 consta al apelante manipulando el móvil que después coge.

Lo relatado por el Agente corresponde a la realidad: en la fotografía 1 (folio 49) aparece el apelante manipulando el móvil; en las fotografías 2 y 3 se observa al apelante cogiendo el móvil; en la fotografía 4 se observa al apelante abandonando el stand con el móvil sustraido.

IV.-) La Juzgadora relata el visionado del CD en el acto del juicio, video cuarto, exponiendo 'se ve de forma clara, contundente y sin dejar margen a duda alguna como el acusado manipula el pulpo dle teléfono, se aleja durante unos momentos para más tarde aproximarse , se apodera del teléfono y baja las escaleras (.....)se apoderó del móvil que ocultó en el bolsillo de su pantalón, del visionado se acredita que en ningún momento se dirige a la zona de cajas que se encuentra en la misma planta de la que sustrajo el teléfono y el mismo lo oculta en el interior de su pantalón , en la mencionada grabación se observa como el testigo Carlos Jesús que ha depuesto en la vista como testigo presencial de los hechos aparece en la grabación próximo al acusado y como el mismo está mirando cuando aquél coge el teléfono y se le introduce en el bolsillo'.

El no conocimiento del español no impide al apelante ver las múltiples cajas existentes en la planta primera; el apelante podía ver sin ninguna dificultad que la salida del establecimiento no es ni zona de caja ni zona de información ni servicio postventa.

Es sorprendente que el apelante no haya visionado la larga fila de cajas en la planta primera en la que estaba exhibido el móvil Samsung la cual se encuentra justo enfrente de la escalera mecánica y sí, en cambio, de una forma muy nítida ,la salida del centro comercial.

El no saber leer los anuncios y carteles no implica que el apelante caezca de la capacidad de visión y pueda interpretar qué es una caja , qué es una zona de información y qué es una salida .

El hecho de que en poder del apelante se encontrara una suma de dinero que, según el escrito de recurso , podría ir dirigida a la compra del teléfono móvil , no es sino una mera especulación de la defensa que no neutraliza la conclusión de la Juzgadora de instancia.

La actividad probatoria practicada en el acto del juicio y recogida en los epígrafes I.-),II.-),III.) y IV.-) del presente FJ ha de calificarse como prueba de cargo bastante para enervar el principio de presunción de inocencia.

2.-No procede su acogimiento.

El apelante no ha sido condenado por una prueba indiciaria.

Por contra existe una prueba directa presencial ( Testifical de Carlos Jesús ) que aparece referendada por la prueba testifical de la vigilante de seguridad ; por la declaracion testifical del Agente número NUM002 ;por las nítidas fotografías que obran en los folios 49 y 50 y , finalmente, por el visionado en el acto del juicio de la grabación de las cámaras de seguridad , cuyo resultado explica la Juzgadora de forma explícita en el FJ PRIMERO de la sentencia (folio 176 de las actuaciones ).

3.-No procede su acogimiento.

El valor del bien sustriado lo marca el precio fijado para el mismo por el establecimiento mercantil ( 599,00 euros) en el que está exhibido el bien para su venta sin que a lo largo del procedimiento se haya propuesto por la defensa una Valoración pericial alternativa al mismo.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelacion interpuesto.

CUARTO.-

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada ( artículo 240.1º de la Lecrim ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por Gabino contra la sentencia de fecha 29 de Julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado número 23/13 y, en consecuencia, confirmamos la resolucion apelada.

Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.