Sentencia Penal Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 15/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº: 15/16
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 PALMA
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 390/13
SENTENCIA APELADA: 30 de junio de 2015
APELANTE: Lucas
SENTENCIA Nº 115/16
S.S. Ilmas.
Presidente:
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistrados:
Dª Mario S. Martínez Álvarez
Dª Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca, a 19 de julio de dos mil dieciséis.
Vistos por esta Secc. Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación,
las actuaciones de PAAD 390/13 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma, seguidas por delito
contra la salud pública contra Lucas , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Nadal
Salom y asistido por el Letrado D. Gaspar Oliver Servera, en las que ha comparecido el Ministerio Fiscal en
el ejercicio de la acusación pública, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Probado y así se declara que el acusado, Paulino , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1964, ejecutoriamente condenado entre otros delitos por un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia firme de 15 de diciembre de 2006 y por un delito de robo con fuerza en las cosas en sentencia firme de 15 de diciembre de 2011, privado de libertad por esta causa el 29 DE JUNIO DE 2012, desde comienzos del mes de junio de 2012 hasta su detención se dedicaba en compañía de otro no enjuiciado todavía a la venta en la vivienda sita en la CALLE000 n. NUM001 , NUM002 . NUM002 ( NUM003 ) siendo la puerta numerada como NUM004 del BARRIO000 (Palma de Mallorca) de cannabis sativa tipo hierba a los compradores que se desplazaban hasta la citada lo cual llego a conocimiento de la policía que estableció un dispositivo de vigilancia del citado inmueble constatando la llegada de múltiples compradores que subían al inmueble donde el acusado les vendían el cannabis sativa tipo hierba.

Así por parte de los funcionarios policiales se constataron las siguientes transacciones: -sobre las 19,40 horas del 7 de junio de 2012 accedió a la vivienda Juan Pedro y una vez en su interior adquirió por 10 euros un cogollo que minutos después en la calle Tomas Rullán de Palma le fue intervenido por la policía y que una vez analizado resulto tratarse de 1,338 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza del 14,8 por ciento y un valor en mercado de 6,24 euros.

-sobre las 21,25 horas del 12 de junio de 2012 acude a las inmediaciones de la vivienda el vehículo .... ND baja el copiloto Casiano que silbo asomándose al balcón otro acusado no enjuiciado, que indico al comprador que subiera abriendo la puerta y una vez en su interior le vendió una porción de cannabis sativa tipo hierba que le fue minutos después por la policía y una vez analizada resulto tratarse de 1,324 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza del 21,5 por ciento con un valor en mercado de 6,18 euros .

-sobre las 18,45 del 13 de Junio de 2012 llego a la inmediaciones de la citada vivienda un Seat Ibiza ....QQQ bajándose del mismo Eulalio que silbo para avisar a los acusados asomándose al balcón otro acusado no enjuiciado, que indico al comprador que subiera abriendo la puerta y una vez en su interior le vendió una porción de cannabis sativa tipo hierba que le fue minutos después por la policía y una vez analizada resulto tratarse de 2,827 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza del 9,2 por ciento y un valor en mercado de 13,20 euros.

- a las 20,20 del 13 de junio de 2012 accedió a la citada vivienda Heraclio quien adquirió de los acusados una porción de cannabis tipo hierba que le fue minutos después intervenido por la policial. Una vez analizado dicha porción resulto tratarse de 0,599 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza del 19,9 por ciento y un valor en mercado de 2,79 euros.

-SOBRE LAS 9,50 del día 15 de junio de 2012 Marcelino accedió igualmente a la vivienda adquiriendo de los acusados una porción de cannabis sativa tipo hierba que minutos después le fue intervenido por la policía. Una vez analizada, dicha porción resulto tratarse de 1,52 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza del 21,7 por ciento y un valor en mercado de 7,09 euros Efectuado un registro con autorización judicial el 29 de junio de 2012 en la referida vivienda sita en la CALLE000 n. NUM001 , NUM002 . NUM002 ( NUM003 ) siendo la puerta numerada como NUM004 de Palma de Mallorca, se intervino en una habitación un total de 112 cogollos de los cuales 13 estaban sobre una mesa para secarse mientras 99 estaban preparados para la venta a los compradores que se trasladaban hasta la vivienda, ocupándose también un total de 356, 40 EUROS producto de la venta a terceros. Una vez analizados los cogollos intervenidos resultaron tratarse de 110,25 gramos de cannabis sativa tipo hierba con una riqueza del 13,6 por ciento y un valor en mercado de 514,86 euros.

Paulino padecía en el momento de los hechos una grave adicción a sustancias estupefacientes que disminuían sin anular sus facultades intelectivas y volutivas.' Y cuyo Fallo es del siguiente literal: ' Que debo condenar y condeno a Lucas como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 600 euros de multa con 1 mes de arresto sustitutoria en caso de impago. Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Estado.

Se le abonar el tiempo de privación de libertad sufrido por la presente causa . '

SEGUNDO . - Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Lucas en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Secc.1ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y mediante diligencia de ordenación de 25 de mayo de 2016 se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, que más arriba han sido transcritos y que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma en fecha 30.06.2015 interpone recurso de apelación la representación procesal del condenado Sr. Lucas alegando como motivo del mismo infracción de ley en la aplicación del artículo 368.2º párrafo del Código Penal . Se sostiene que de los hechos determinados en la Sentencia apelada se desprende que ni la cantidad de marihuana interceptada al condenado ni el número de actos de venta que han quedado acreditados son elevados y que, además, de las circunstancias personales de su representado no puede deducirse que estemos ante un traficante en toda regla sino ante una actuación de mero menudeo, por lo que interesa que en atención a lo dispuesto el segundo párrafo del artículo 368 del CP se califiquen los hechos como de menor entidad y, en consecuencia, se imponga al Sr. Lucas una pena de 6 meses de prisión a sustituir por 12 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, así como la pena de 300 euros de multa, por el valor de la droga intervenida, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

El Ministerio Fiscal, se ha opuesto a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto no puede tener favorable acogida.

El Tribunal Supremo respecto de la interpretación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , citando, por todas, la sentencia 45/2015de 3 de febrero tiene reiteradamente establecido que la base de la atenuación es una menor antijuridicidad del hecho, aplicándose en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga o en supuestos en los que la participación de aquel a quien se cuestiona la aplicación de la atenuación sea de menor importancia, aunque el hecho, de mayor amplitud, imputado a otros autores, en sí mismo, no pueda ser considerado de menor entidad. Así, en algún caso se ha hecho referencia expresa ( STS nº 545/2014, de 26 de junio ) a labores secundarias; facilitación del consumo a través de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación esporádica que no supone dedicación y ajena a un móvil lucrativo, etc. Sin embargo, la jurisprudencia ha excluido la aplicación de este precepto en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico ( STS nº 233/2013, de 1 de abril ; STS nº 401/2014, de 8 de mayo ; STS nº 695/2014, de 29 de octubre , y STS nº 850/2014, de 26 de noviembre ).

En el supuesto que aquí tratamos, sin acudir a lo que se desprende del atestado elaborado por la Policía Nacional sino sólo con los actos de tráfico identificados en los Hechos Probados de la resolución que se apela, por su número y diversidad de días y sujetos compradores (siendo además uno de ellos menor de edad) se evidencia que no estamos ante un episodio aislado sino ante una conducta consolidada y repetida en el tiempo que determina la improcedencia de considerar el hecho como de menor entidad. Si a ello le sumamos el resultado del registro que se practicó en la vivienda que el apelante tenía dedicada en exclusiva al desarrollo de su ilícita actividad (se halló tanto sustancia ya preparada para la venta a terceras personas -99 cogollos- como otra en preparación para dedicarla al mismo destino -13 cogollos que se estaban secando- así como diversos documentos con anotaciones de nombres y cantidades y dinero en efectivo de forma fraccionada), la circunstancia de que el apelante ya fue condenado en el pasado por sendos delitos contra la salud pública y que, además, no ha acreditado ningún medio lícito de vida, la conclusión no puede ser otra que la de desestimar el recurso interpuesto porque, reiteramos, la dedicación continuada a la actividad de venta de sustancias, y la posesión de sustancias con evidente intención de destinarlas a su tráfico impide la consideración de la conducta imputada como de menor gravedad, no justificándose por lo tanto la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368.



TERCERO. - Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucas contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Palma el día 30.06.2015 en el seno del procedimiento abreviado 390/13, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. Luis Márquez De Prado Moragues