Sentencia Penal Nº 115/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 100/2014 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00115/2016

Rollo: 0000100 /2014

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000062 /2014

Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente

D. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ

D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS

En A CORUÑA, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, el sumario nº 62/2014 instruido por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.1 de BETANZOS, por delito de SECUESTRO CONDICIONAL, seguido contra Domingo , DNI NUM000 , nacido en PALAS DE REY (LUGO), el día NUM001 /1968, hijo de Jacobo y Trinidad , con antecedentes penales ya cancelados, representado por la procuradora CARMEN GÓMEZ CORTÉS y defendido por el letrado ANTONIO SALCEDA DOMÍNGUEZ y en prisión provisional por esta causa; Coro , DNI NUM002 , nacida en SOTOLONGO-LALÍN (PONTEVEDRA), el día NUM003 /1944, hija de Saturnino y Milagros , sin antecedentes penales, representada por el procurador ROBERTO CARLOS PIÑEIRO OUTEIRAL y defendida por el letrado JOSÉ Saturnino NOVOA NÚÑEZ; Abilio , DNI NUM004 , nacido en PALAS DE REY (LUGO), el día NUM005 /1955, hijo de Jacobo y Trinidad , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el procurador LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ y defendido por el letrado JESÚS LAMELAS GÓMEZ y en prisión provisional por esta causa; Eulogio , con TARJETA IDENTIDAD MEXICANA Nº NUM006 , nacido en CUERNAVACA MORELOS (MÉXICO), el día NUM007 /1995, hijo de Luciano y Cecilia , sin antecedentes penales, representado por el procurador CARMEN GÓMEZ CORTÉS y defendido por el letrado ANTONIO SALCEDA DOMÍNGUEZ y en prisión provisional por esta causa; Vidal , con DNI NUM008 , nacido en MELIDE (A CORUÑA), el día NUM009 /1975, hijo de Anibal y Nuria , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el procurador MARÍA AMPARO CAGIAO RIVAS y defendido por el letrado VÍCTOR BOUZAS GALBÁN y en prisión provisional por esta causa; Fabio , con DNI NUM010 , nacido en VILLAMOR-TOQUES (A CORUÑA), el día NUM011 /1950, hijo de Luciano y Belinda , con antecedentes penales por lesiones susceptibles de ser cancelables, representado por el procurador RAFAEL PÉREZ LIZARRITURRI y defendido por el letrado DAVID SANTOANDRÉ ARCAY y en prisión provisional por esta causa; Lina , con DNI NUM012 , nacida en Grasse (Francia), el día NUM013 /1967, hija de Paulino y María Dolores , sin antecedentes penales, representada por el procurador ANA MARTA BAAMONDE HURTADO y defendida por el letrado MANUEL BARRAL SUBERO y en prisión provisional por esta causa; Jesús Luis , con DNI NUM014 , nacido en LORCA (MURCIA), el día NUM015 /1945, hijo de Paulino y Flora , sin antecedentes penales, representado por el procurador ROBERTO CARLOS PIÑEIRO OUTEIRAL y defendido por el letrado JOSE MANUEL NOVOA NUÑEZ; habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y la acusación particular de Clemente , representado por la procuradora ALEJANDRA LÓPEZ NÚÑEZ y defendido por el letrado JOSÉ RAMÓN SIERRA SÁNCHEZ, habiendo sido ponente el Magistrado D. JUAN LUIS PÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JUZGADO DE 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 1 de BETANZOS en virtud de atestado nº NUM016 y complementarios por la desaparición de Clemente , lo que dio lugar a la incoación de SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000062 /2014 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los procesados quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio los días 10, 11, 12 y 15 de febrero de 2016.

CUARTO.- En los días y horas señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de SECUESTRO previsto y penado en los arts. 164.1 en relación con el 57.1 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autores a los acusados Domingo , Coro , Abilio , Eulogio , Luciano Vidal , Fabio y como cooperadores necesarios Lina , Jesús Luis , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias del lugar que debilitan la defensa del ofendido del artículo 22.2º del Código Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas del que se acusa a Domingo , Coro , Abilio , Eulogio , Vidal , Fabio y de una falta de lesiones del artículo 617.1 a la que habrá de aplicarse la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 1/2015 y de la que se acusa a Domingo , Coro , Abilio , Eulogio , Vidal , Fabio . Solicitando por el delito de secuestro la pena de 10 años de prisión para cada uno de los acusados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y la prohibición de comunicación y alejamiento de Clemente por un plazo de 10 años superior a la pena de prisión impuesta. Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 3 años de prisión para cada uno de los acusados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y respecto a Eulogio , en aplicación del art. 89.2 del Código Penal el íntegro cumplimiento de la condena que se le imponga sin que proceda su sustitución por expulsión del territorio nacional, asimismo, en caso de que tenga acceso al tercer grado penitenciario o la libertad condicional se le impondrá la inmediata expulsión del territorio nacional por plazo de 10 años. El Fiscal solicita una indemnización de 75.000 euros para la reparación de los daños físicos y morales con el interés legal más la indemnización al SERGAS de los gastos de asistencia.

SEXTO.- La acusación particular considera que los hechos eran constitutivos de un delito de SECUESTRO previsto y penado en los arts. 164.1 en relación con el 57.1 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autores a los acusados Domingo , Coro , Abilio , Eulogio , Vidal , Fabio y como cooperadores necesarios Lina , Jesús Luis , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias del lugar que debilitan la defensa del ofendido del artículo 22.2º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del que se acusa a Fabio . Por el delito de secuestro solicita la imposición de una pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y de prohibición de aproximación y comunicación con Clemente con una duración de 10 años más de la pena privativa de libertad. Solicita una indemnización de 200.000 euros por los daños físicos y morales a la que habrá que descontar las cantidades ya consignadas con el interés legal devengado y la indemnización al SERGAS por la cantidad que suponga la asistencia sanitaria a Clemente .

SÉPTIMO.- La defensa de Domingo Y Eulogio considera que los hechos constituyen un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal del que responden el primero en concepto de autor y el segundo en concepto de cómplice, concurriendo, asimismo, en el primero la eximente del artículo 20.3º del Código Penal subsidiariamente la atenuante del art. 21.1º en relación con el 20.1º y 3º del Código Penal y la atenuante del art. 21.7º en relación con el 21.3º del Código Penal . Además la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 y la del 21.4º como analógica, por reconocimiento de los hechos. Al segundo debe aplicársele la atenuante de miedo insuperable del artículo 21.1 ª y 7ª en relación con el 20.6º del Código Penal . Además la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 y la del 21.4º como analógica, por reconocimiento de los hechos. Y solicitando una pena, para Domingo de 3 años de privación de libertad y para Eulogio la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Y subsidiariamente la expulsión del territorio nacional. Solicita una indemnización para Clemente de 8.269,45 euros conjunta y solidaria de todos los procesados.

Las defensas del resto de los procesados solicitan su libre absolución. La defensa de Fabio y la de Abilio , subsidiariamente, solicitan la aplicación de la eximente del art. 20.6º del C.P . y subsidiariamente las atenuantes del art. 21.1 ª y 3ª del C.P . La defensa de Vidal , subsidiariamente, solicita la aplicación de la atenuante del art. 21.2 del C.P. en relación con el 20.2 y la del art. 21.1 en relación con el 20.1 del mismo texto legal .

Ha sido probado y así se declara que sobre las 16 horas del día 18 de Enero de 2014 Clemente , de 40 años de edad, acudió en su automóvil Volvo XC 90, matrícula .... YTB a las inmediaciones del bar 'Nebo' en Montesalgueiro, atendiendo a una cita telefónica de quien se identificó como Marco Antonio y dijo que quería negociar la venta de la madera de árboles que crecían en un monte próximo, pero el comunicante era en realidad el hombre que acudió a la referida cita, llamado Domingo , de 45 años de edad, afectado por un grave trastorno de personalidad (Cluster B de tipo antisocial) y un trastorno por déficit de atención e hiperactividad, lo que conlleva inestabilidad emocional e impulsividad con un déficit de control de impulsos que llevan en ocasiones a cierta tendencia a conductas violentas, sin que conste alteración de sus facultades de conocimiento y voluntad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 22/07/1991 y 26/03/1991, por delitos de robo.

Domingo indicó a Clemente que siguiera el vehículo en el que viajaba como así hizo y se dirigieron por pistas forestales hasta llegar al lugar de Os Ferreiros en término de Aranga, que es una zona aislada, de monte arbolado, sin viviendas próximas y solitaria, elegida para evitar toda posibilidad de auxilio y toda posibilidad de defensa y huida, lugar en el cual se apearon los hombres indicados y otros, algunos de los cuales viajaban en el vehículo marca Renault 19, matrícula F .... FV , conducido por su propietario Vidal , de 38 años de edad, quien tiene el brazo izquierdo afectado por una minusvalía de nacimiento que reduce su movilidad, habilidad y fuerza y que ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 19/10/2004 y 11/12/2006 por delitos de amenazas condicionales y violencia doméstica y de género, siendo en concreto esas personas, el hijo de Domingo , llamado Eulogio , de 18 años de edad y sin antecedentes penales, el hermano de Domingo , llamado Abilio , de 58 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 23/09/1998, 18/11/1999, 18/10/1999, 15/12/1999, 16/07/2001, 29/10/2001, 27/11/2002 y 30/05/2013 por delitos de conducción bajo el influjo de tóxicos, resistencia o grave desobediencia y atentado y Fabio , de 63 años de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes en fechas 17/12/1999, 16/10/2007 y 01/04/2009 por delitos de lesiones y amenazas.

Todos estos hombres y además Lina , de 46 años de edad, quien convivía con Abilio y carecía de antecedentes penales y los padres de ella llamados Jesús Luis de 68 años de edad y sin antecedentes penales y Coro , de 69 años de edad y sin antecedentes penales, se habían puesto de acuerdo para obligar a que les acompañase un hermano de Clemente , a efectos de encerrarlo y exigir para liberarlo de su encierro 70.000 euros, todo ello en parte en represalia por un negocio en el que ese hermano de Clemente no habría satisfecho al padre de los hermanos Abilio Domingo una suma de dinero y en parte para lucrarse con lo que excediese de dicha suma adeudada, a repartir entre todos.

Al verse las personas que acudieron al lugar de Os Ferreiros, Abilio advirtió que se habían equivocado y que Clemente no era la persona a quien pretendían encerrar, pese a lo cual, empuñando algunos de ellos pistolas, conminaron a Clemente a que entrase en el maletero del vehículo ya reseñado y como se resistiese le golpearon y lo introdujeron a viva fuerza en aquel maletero, siendo atado de pies y manos con bridas plásticas que tenía entonces en su poder Eulogio , además de taparle la boca con cinta aislante y los ojos con un gorro.

Una de las pistolas era plateada, marca Browning, calibre 6,35 mm., y que era en realidad una pistola semiautomática detonadora marca 'ME'. del calibre 8mm. Knall, carente de número de identificación, que había sido transformada para disparar munición metálica de percusión central, provista de proyectil único del calibre 6,35 mm., que funcionaba correctamente, pistola que, sabiendo que su funcionamiento era correcto, la habían tenido en su poder, o a su disposición, en diferentes momentos los hermanos Domingo Abilio , Eulogio , Vidal , Fabio e Lina ,

Así, viajaron en varios coches con al menos una parada al advertir que Clemente , quien había logrado romper las ataduras que ceñían sus pies, abría la tapa del maletero esperando un momento propicio para huir, de modo que quien conducía el coche en que viajaba encerrado, que era Vidal , se apeó, le golpeó y le ató más fuertemente.

Siguieron el viaje entonces hasta el lugar de Setefontes-Pambre en término de Palas de Rei, en donde hay una casa en ruinas, y allí le obligaron a permanecer a la intemperie, aunque tapado con mantas que se empaparon al caer agua nieve aquella noche, mientras era vigilado por Fabio y después por otros de los ya mencionados, presenciando su llegada y lo que allí ocurría además de los que habían viajado hasta el lugar, por lo menos Lina quien también custodió a Clemente .

A la mañana siguiente, domingo 19 de Enero de 2014 trasladaron a Clemente en el vehículo conducido por Vidal al lugar de DIRECCION000 en término de Lalín, hasta un inmueble propiedad y domicilio de Jesús Luis y Coro , padres de Lina , quienes, conocedores de esa llegada, indicaron que lo encerrasen en una dependencia cercana a la vivienda, de uso indefinido, en donde había un colchón viejo, facilitando prendas de ropa y mantas y allí lo mantuvieron pese al frio que llegó a ser en el interior de aquel cubículo de al menos 7,7 grados centígrados, cubriéndole la cabeza y ojos con un gorro y vigilado directa y personalmente por Abilio , Lina y Fabio , alimentándole con la comida que se hacía en la casa para todos los que allí vivían y custodiaban a Clemente , incluidos Domingo y su hijo, quienes acudían con frecuencia diaria a la mencionada vivienda.

Precisamente fueron Domingo y su hijo Eulogio quienes viajaron el día 21 de Enero de 2014, en un vehículo Suzuki Swift, matrícula .... SXW hasta el domicilio de Clemente , sito en la CALLE000 nº NUM017 de A Coruña y depositaron en el buzón exterior destinado a la propaganda una manuscrito que habían dictado a Clemente quien se lamentaba de su situación y urgía el abono del dinero solicitado, según llamadas telefónicas efectuadas por el propio Clemente , obligado por quienes le encerraron ya en la mañana del día 19 de Enero de 2014 y ulteriormente por Domingo , a la esposa de Clemente , llamada Palmira , de 39 años de edad, exigiendo la entrega de 70.000 euros.

Desde que fue reducido a sus diferentes encierros, Clemente , temió fundadamente por su vida al observar como manejaban un arma y oír intimaciones del tenor: 'tratadlo bien, pero si se pone tonto, cuatro tiros'.

Finalmente, sobre las 3,30 horas del día 23 de Enero de 2014, la guardia civil, que había localizado el lugar del encierro, entró con legal autorización en el lugar donde está encerrado en DIRECCION000 Clemente y le liberó y además detuvo a quienes estaban en la casa y en el lugar de encierro inmediatamente, en concreto a Abilio que estaba vigilando a Clemente , a Jesús Luis y a su esposa Coro y a Fabio en la vivienda, hallándose en un bolsillo del pantalón de Fabio la pistola marcas 'ME' antes reseñada, mientras que Lina fue detenida cuando caminaba huyendo hacia una gasolinera próxima.

Al siguiente día fueron detenidos en Melide sobre las 10,30 horas Domingo y su hijo Eulogio , cuando trataban de huir de la persecución policial en el seat Córdoba, matrícula VO .... D , propiedad de Noelia , con el que chocaron contra un vehículo oficial de la Guardia Civil que procuraba su detención.

Vidal fue detenido también en Melide el día 25 de Enero de 2014.

Como consecuencia de su encierro y de los golpes recibidos Clemente sufrió hematoma de 5 por 3,5 centímetros a nivel de vacío izquierdo, hematoma pretibial derecho, erosiones en cara lateral de raíz de muslo, erosiones y heridas en cara anterior de ambas muñecas, la izquierda con pérdida de superficie de piel, leve inflamación de canino inferior izquierdo, eccema en piel escrotal, crisis asmática leve y trastorno por estrés postraumático, de lo que curó en 88 días, de los cuales estuvo incapacitado y/o limitado para la realización de actividades de la vida diaria durante 30 días, habiendo precisado curas locales y tratamiento psiquiátrico, quedándole como secuelas cicatriz de 1,5 centímetros acrómica a nivel de la cara anterior de muñeca izquierda y trastorno por estrés postraumático leve.

El día 1 de Diciembre de 2015 Abilio y Isabel ingresaron en la cuenta del tribunal 10.000 y 28.000 euros respectivamente para indemnizar a Clemente , siendo la última suma ingresada por orden de Domingo y su hijo Eulogio .

Fundamentos

PRIMERO.- El, núcleo esencial de los hechos atribuidos a los acusados está reconocido en esencia por todos ellos, siquiera algunos abunden en matices casi siempre inverosímiles, cuando no disparatados.

Coinciden todos, salvo Jesús Luis , su esposa Coro y la hija del referido matrimonio, Lina , en que convinieron en citar en un lugar apartado al hermano de Clemente y que, por error consiguieron que acudiera a la cita dicho perjudicado, en principio para darle un susto, o unos golpes, o una paliza en represalia por el impago de una deuda contraída con el padre de los hermanos Abilio Domingo , explicación dada como si una cita de esas características fuese normal y hasta legítima por la altanería y modales despectivos de un deudor que habría causado un gran perjuicio a su acreedor.

Sea como fuere, lo cierto es que el propósito confesado es vil y delictivo, no explica y menos justifica lo ocurrido e implica una aproximación contradictoria al inicio de unos hechos sumamente graves.

Todo indica que la relación entre los hombres que participaron inicialmente en el secuestro era, además de las obvias relaciones de parentesco de algunos, por lo menos de cierta confianza y de algo similar a la amistad, pero eso no explica que por amistad o confianza se comprometan varias personas a una venganza o coacción tan grave como la confesada. Sin duda algo más se pactó para explicar la decidida participación de todos en los hechos y eso no es otra cosa que el ánimo de lucro como se infiere de los siguientes datos:

a) La falta de explicación de las relaciones previas que desembocaron en un concierto tan malicioso como el explícitamente reconocido por los procesados presentes al inicio del secuestro.

b) Lo confesado por Domingo en cuanto proclamó en el juicio que todos los implicados estaban interesados en percibir dinero a cambio de su participación en los hechos, versión que contradice otras anteriores pero que parece verosímil en el contexto dicho.

c) La organización con armas, bridas, teléfonos móviles y vehículos implica ciertos gastos iniciales que exceden de la mera cooperación por amistad en un comportamiento tan claramente delictivo como el que dicen fue su primera intención.

d) La agresividad y decisión de todos los implicados que inmediatamente y pese al supuesto error con respecto a la identificación de la víctima, inmediatamente procedieron a secuestrarle valiéndose de al menos un arma de fuego, atándole de pies y manos con bridas y amordazándole, además de cubrirle la cara con un gorro y golpearle con cierta intensidad, evidenciando una agresividad que coincide con el propósito inicial, pero que es incoherente con lo sucedido después.

El comportamiento de los procesados en el secuestro ha sido explicado por cada uno de ellos con excusas de carácter exculpatorio que fueron desde la alusión a inverosímiles intervenciones de terceros, hasta la afirmación de que su comportamiento fue producto de un miedo insuperable, de la sorpresa inicial que les impidió reaccionar o de su interés en preservar la vida e integridad del secuestrado frente a alguno de los procesados con intenciones más radicales.

Desde Luego Domingo asumió en juicio y antes la autoría, pretendiendo atribuirse la responsabilidad casi exclusiva de lo ocurrido y abundando sin embargo en la participación maliciosa de casi todos los procesados a excepción de su hijo, la mujer que convivía con su hermano Abilio y los padres de esta.

Abilio , después de insistir en la intervención de terceros, decidió confesar en juicio su participación en los hechos, pero aseguró que lo hizo por el temor que le inspiraba su hermano Domingo , de manera tal que se vio obligado a participar para evitar consecuencia personales que pusieran en riesgo su vida e integridad y para procurar que el secuestro fuese incruento, pero olvida así sus incomprensibles excusas iniciales, su labor vigilando al secuestrado casi constantemente en compañía muchas veces de la mujer con quien convivía, la facilitación del lugar en que se encerró finalmente al secuestrado y el uso del arma real intervenida, así como su conocimiento del uso por parte de otras personas, extremos en parte confesados, en parte evidenciados por su situación de vigilante al ser detenido, en parte imputados por su hermano y en lo esencial corroborados por la víctima.

Eulogio asegura que fue consciente de lo que ocurría pero no quiso participar en el secuestro limitándose a acompañar a su padre para procurar que desistiese de lo que estaba haciendo y para evitar que pudiese incurrir en excesos aun más graves, pero eso no explica su presencia al iniciarse el secuestro, ni la razón de aportar bridas con las que se maniató a la víctima, ni su asiduidad en acudir a Xar los días en que duró el secuestro, ni la razón de acompañar a su padre para dejar una misiva en el buzón de la propaganda de la vivienda de la víctima, ni el motivo de huir junto con su padre en un vehículo, al punto de haber chocado con ese vehículo contra un vehículo oficial de la guardia civil. De hecho, alguno de los procesados llegó a identificarlo como alguien a quien llamaban 'el secretario' y que habría diseñado/dirigido en gran parte la actuación de los secuestradores, tanto por asumir personalmente esa dirección como por aprovecharse de la ascendencia y dirección que ejercía su padre. No se ha podido demostrar perfectamente esa codirección del secuestro pero la permanente asistencia de este procesado a los momentos fundamentales del secuestro, impiden estimar que se limitó a aceptar aquel estado de cosas sin intención de participar en ellas, ni tampoco que obrase por mera obediencia y respeto a su padre, tal y como su referido padre defendió desde un primer momento y en el juicio. Lo cierto es que presenció el secuestro, fue consciente de la utilización de armas, facilitó bridas para sujetar a la víctima, conoció los traslados, presenció las agresiones y controló la vigilancia del secuestrado en todo momento, además de acudir en la ocasión de trasladar a la esposa de la víctima un manuscrito del secuestrado.

Vidal , dice haberse limitado a conducir un vehículo y acudir al lugar en que se inició el secuestro con la finalidad reconocida por los cinco participantes iniciales, pero no niega entonces su participación en el secuestro ni ser quien condujo en su vehículo al secuestrado, tanto desde Os Ferreiros a Setefontes, como desde este último lugar a Xar. Fue identificado además por el secuestrado como quien le golpeó empuñando una pistola después del intento de huida de dicha víctima. Es verdad que ese intento fue una reacción desesperada de la víctima, que no podía seriamente abrigar la esperanza de que fuese posible escapar de un vehículo en marcha, pero eso no justifica que hubiese sido golpeado y atado más eficazmente por Vidal . El hecho de haberle oído una expresión inusual en Galicia y España y propia de Sudamérica y en concreto de México, no implica que exista duda en su identificación, porque se trata de una expresión conocida y que pudo ser utilizada al oírsela a Domingo y a su hijo que podrían haberla usado con cierta frecuencia. El hecho de que su brazo izquierdo esté afectado en su habilidad y fuerza no implica que no pueda golpear a otro y menos que no pueda atarlo, sobre todo porque esta conducta no la describe sólo el secuestrado sino también algún procesado. Es cierto que después de los traslados de la víctima no consta que este procesado realizase labores específicas de control de dicho secuestrado, pero su silencio y su participación hasta ese punto demuestran su autoría en el secuestro y su conocimiento de la utilización del arma real por parte de otros procesadosŽ

Fabio , después de elaborar una excusa inverosímil relacionada con hombres encapuchados, reconoció haber acudido al lugar en que se produjo el secuestro animado por el propósito que han reconocido todos, pero a partir de ese punto niega toda participación, asegurando que no presenció nada y que su presencia en Xar era la de un invitado ocasional, pero tanto la víctima como otros procesados aseguran que su participación fue activa, tanto en el secuestro, como en la vigilancia en Setefontes y Xar, como en las obvia tenencia del arma real que fue intervenida con ocasión de su detención en el bolsillo del pantalón.

Lina estuvo ya en Setefontes y colaboró en la vigilancia del secuestrado ya desde entonces. Ella lo negó siempre pero el secuestrado advirtió su presencia e incluso la relaciona con un incidente escatológico que dio lugar a una burla hiriente, además de identificarla como la mujer que acompañaba A Abilio en sus labores de vigilancia, siendo lógica su intervención desde un principio porque era imprescindible su colaboración para facilitar un lugar de encierro, porque si es cierto que inicialmente se pensó en Setefontes, las condiciones del lugar eran inadecuadas para un secuestro prolongado, cual pronto se advirtió que duraría desde la primera conversación telefónica con la esposa del secuestrado.

Tampoco es verosímil que no consintieran plenamente los padres de Lina facilitar el encierro en un inmueble de su propiedad, porque sin su anuencia es imposible que se llevara a efecto y porque la versión exculpatoria que utilizan carece de sentido.

La explicación según la cual creyeron que se trataba de un amigo de otros procesados que necesitaba ocultarse tras desavenencias conyugales no parece muy elaborada y menos la explicación según la cual es frecuente en la zona que quienes se embriagan duerman en cuadras ajenas para evitar enfrentamientos y desavenencias en sus familias. En cualquier caso, si esas explicaciones pudieran parecer en principio verosímiles, cuando la situación se prolonga varios días, con un hombre en un lugar sucio, frio y carente de servicios, obligado a evacuar sus necesidades prácticamente en su cabecera y al que se alimenta en ese inmundo lugar, siendo vigilado constantemente, entre otros, por un peculiar invitado y con presencia casi constante de Domingo y su hijo, la situación deja de ser equívoca para convertirse en lo que en realidad fue, una participación directa, consciente y esencial en el secuestro que se estaba ejecutando.

La prueba es así, profusa, eficaz y determinante de la autoría de todos los procesados en el secuestro y de cinco de ellos en la tenencia ilícita de armas, porque existen algunas dudas respecto a los dueños del inmueble de Xar en que se encerró al secuestrado, ya que o bien no tuvieron contacto directo con la víctima o fue tan fugaz que no consta que conociesen la utilización y tenencia de armas imputada, extremos que no pueden aceptarse con respecto a Lina , pero que no ha sido acusada por este delito.

El encierro prolongado y cruel de Clemente se realizó como queda dicho y exigiendo desde el primer momento como condición para ponerle en libertad el pago de 70.000 euros, exigencia trasmitida por la propia víctima a su esposa en conversación telefónica y confección de un manuscrito que realizó obligado por sus secuestradores, además de formalizar esa exigencia en tono conminatorio, amenazante y despectivo el propio Domingo en conversaciones telefónicas con la referida esposa del secuestrado que en parte fueron reproducidas en una de las sesiones del juicio.

SEGUNDO.- Los hechos reseñados como probados en esta sentencia son constitutivos de un delito de secuestro previsto y penado en el art. 164 del C. Penal , tal y como se deduce de lo precedentemente argumentado.

También son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 563 del C. Penal , pues el arma utilizada y apta para hacer fuego es el resultado de la manipulación de otra destinada a hacer audibles detonaciones, en los términos exactos y expresivos del informe técnico del departamento de balística del laboratorio de criminalística de la XVª Zona de la Guardia civil en Galicia, obrante a los folios 719 y siguientes del procedimiento, informe que las partes han aceptado en su integridad.

Formalmente, también son constitutivos de una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 del C. Penal vigente cuando ocurrieron los hechos y ahora despenalizada al no regularse las faltas en ese texto legal y ser de aplicación la Disposición transitoria 4º de la Ley Orgánica 1/2015 , que limita el pronunciamiento en este caso a lo referido a la responsabilidad civil

TERCERO.- Del delito de secuestro son responsables en concepto de autores directos por su participación directa inmediata y personal en su ejecución, Domingo , Abilio , Eulogio , Vidal , Fabio e Lina y en concepto de cooperadores necesarios Jesús Luis y Coro .

El Tribunal entiende que habiendo un acuerdo previo entre todos los procesados la coautoría es manifiesta sobre todo en un delito en el que puede participarse eficazmente en cualquier momento con dominio funcional del hecho para asegurar la privación de libertad de la persona secuestrada y procurar que se consiga el cumplimiento de las exigencias de abono de dinero hechas para que sea puesto en libertad, pero como las acusaciones han entendido que se trata en algunos casos de cooperación necesaria ha de estarse a esa calificación que es una forma de autoría ex art. 28 del C. Penal .

La cooperación necesaria está integrada por unas participación esencial en la realización de los hechos sin la cual estos no serían realizados, cual es el caso, como señala nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de fecha 19 de Julio de 2007 al señalar que 'En la doctrina reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de vista, es decir el de la doble referencia del dolo, el llamado 'doble dolo', de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no está obligado a responder. '

Del delito de tenencia ilícita de armas son responsables en concepto de autores por su participación directa y personal en esa tenencia y por su conocimiento de su empleo para la realización del secuestro, Domingo , Abilio , Eulogio , Vidal y Fabio , pues todos menos uno la tuvieron en su poder y todos conocieron y aceptaron esa tenencia que fue compartida y les concierne a todos en los términos de la doctrina fijada entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/04/1985 según la cual 'Cuando ambos procesados conocían la existencia de la escopeta, la transportaron y la utilizaron, se da una tenencia compartida, y sabido es que la tenencia sucesiva e indistintamente de un arma por dos o más personas, genera tantos delitos como tenedores (Cfr. TS SS 9 Jul. 1956 , 26 Sep. 1958 y 16 Ene. 1975 ), porque entonces concurren en dichos sujetos los requisitos propios de tal delito, cuales son, la tenencia de armas de fuego en ilícitas condiciones y la voluntad de la acción, consumándose el delito por la tenencia, en dichas condiciones, con absoluta independencia de que el arma sea o no utilizada en cualquier evento posterior -en este caso el robo- y de que el que posteriormente la utilice la haya detentado con anterioridad (Cfr. TS SS 9 Feb . y 10 Oct. 1982 ), en cuanto que la disponibilidad del arma la tuvieron todos y cada uno de los que compartieron su tenencia (Cfr. TS SS 3 Mar . y 27 Dic. 1983 ). 'y en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de Marzo de 2003 cuando afirma que 'como declara una numerosa y pacífica doctrina jurisprudencial de esta Sala, el empleo del arma por uno de los partícipes se comunica a los demás cuando su porte es sabido por éstos dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene el empleo de la pistola por uno de ellos en la consecución del propósito común '

CUARTO.- Concurren como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los autores directos del secuestro la circunstancia agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar que debilitan la defensa del ofendido prevista en el art. 22.2º del C. Penal , pues el lugar de Os Ferreiros es un monte apartado de las vías de comunicación usuales sin apenas tráfico y con escasa o nula concurrencia de personas , a notable distancia de viviendas o de núcleos habitados que fue elegido cuidadosamente para evitar que pudiera ser auxiliado de algún modo el secuestrado y para impedir que huyese o intentase huir con éxito, lo cual hace más reprochable una conducta abusiva en la que se pretende así garantizar el éxito en la comisión de un delito.

También concurre en Domingo , en su hijo Eulogio y en Abilio la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, disminuyendo así los efectos del delito, prevista en el art. 21.5ª del C. Penal .

En efecto, con tal finalidad ingresaron en fecha 01/12/2015, antes de comenzar el juicio oral, las sumas de 10.000 euros y 28.000 euros, de modo que objetivamente han disminuido así los efectos del delito, en cuantía significativa pero no cercana al importe total de la indemnización procedente, lo cual permite graduar esa atenuación como de entidad tan reducida como lo es la desproporción de lo ingresado con lo que debe indemnizarse.

No concurren la circunstancia agravante de abuso de superioridad y las eximentes de anomalía psíquica ni miedo insuperable, ni las eximentes incompletas relacionadas con ellas, ni ha habido error de tipo

Es discutible que en un secuestro en el que participan ocho personas, seis de ellas armadas, frente a una víctima inerme sorprendida y aislada en un lugar de acceso reducido y aislado no exista abuso de superioridad, ni siquiera acudiendo al principio de inherencia que convierte la superioridad en un elemento implícito del tipo toda vez que su realización exige esta clase de abuso, porque la doctrina conviene en que, aun así, existen situaciones en las que pudiera concurrir aquella agravante.

La cuestión es dilucidar cuando la superioridad obvia excede de las necesidades también obvia del tipo y se convierte en abusiva para agravar esa conducta, de modo que en principio parece que un número de personas excesivo pudiera integrar la agravante y en este caso era excesivo ese número, porque el control físico inicial de la víctima y la ulterior vigilancia de su encierro no exigían necesariamente (no había inherencia) el concurso de tantas personas.

No obstante el Tribunal entiende que esta cuestión límite suscita dudas de valoración que han de favorecer en este caso a los reos.

Tampoco puede apreciarse como circunstancia eximente completa o incompleta, ni como atenuante la valoración de los trastornos y patologías de la personalidad que, según lo informado, sufre Domingo , por dos razones fundamentales:

a) No existe una valoración clara de afectación constante y eficaz, aunque sea leve, de sus facultades cognoscitivas y volitivas sino un déficit de control de su impulsividad y una tendencia a realizar actos violentos que parecen referirse a reacciones concretas y no muy prolongadas y no a la planificación y ejecución de un secuestro relativamente complejo, aunque se desarrollase con criterios elementales y poco elaborados y hasta de manera poco usual en cuanto que se dio un margen más que evidente a las posibilidades de descubrimiento de los autores y del lugar de encierro del secuestrado.

b) Precisamente la duración del secuestro y la multiplicidad de sus diversas incidencias es lo que persuade de que las facultades psíquicas del procesado concernido no estaban significativamente afectadas porque si cabe ceder inicialmente a un comportamiento ilícito por no controlar impulsos irracionales y violentos ese control se recupera después de la reacción impulsiva, esto es no perdura, para atenuar una responsabilidad que se asumió, al menos después de una conducta inicial en el prolongado desarrollo del secuestro, por no decir que la preparación relativamente minuciosa de ese secuestro, reclutando gente, aportando medios y diseñando un plan para engañar a la víctima es incompatible con una conducta impulsiva e incontrolada por un déficit ad hoc y por una tendencia a conductas violentas.

El miedo insuperable alegado por algunos procesados carece de todo fundamento, porque lo refieren todos al temor que dicen que les inspiraba Domingo y alguno lo extiende a su hijo Eulogio , lo cual dista de estar probado no sólo porque el carácter violento e inestable de uno de los procesados en ningún caso justifica ese temor y no es coherente con la participación voluntaria desde un principio en un plan para secuestrar a una persona ni con las oportunidades sobradas en el desarrollo del secuestro para sustraerse al influjo que se pretende temible, porque , aun dirigiendo la actuación de todos, no ejerció un control personal y próximo de todos los procesados en muchos momentos.

Tampoco existe error de tipo porque no es verosímil, Como queda dicho, que algunos procesados ignorasen el secuestro o interpretasen el encierro de la víctima en la forma casi estrafalaria que declararon siempre. La situación fue tan obvia, reiterada y clara que nadie sensato puede abrigar dudas que sustenten un error como el pretendido, porque saber que en una parte inadecuada de un inmueble propio está permanentemente un hombre en circunstancias extrañas y vigilado por otras personas no puede tolerarse, salvo con conocimiento de las circunstancias y finalidad de ese encierro que es lo contrario a cualquier clase de error.

Menos fuerza de convicción tienen las alegaciones que procuran una atenuación en base a un supuesto trato cordial del secuestrado y menos las que hacen referencia a sus posibilidades de huir.

Así, es posible que en el curso del secuestro el secuestrado intentase halagar a sus secuestradores encomiando el trato dispensado y la calidad de los alimentos suministrados, pero ese es un mecanismo defensivo lógico que no guarda relación con la dureza del encierro y el trato inmisericorde al que fue sometido.

En cuanto a las posibilidades de huir eran inexistentes, dada la constante vigilancia del encierro por procesados que se turnaban en ello, lo aislado del lugar de Xar y el desconocimiento del terreno para la víctima, así como la incoherencia de que en un secuestro así se propiciase una huida, sin que se animase al efecto al secuestrado por aquel temor a consecuencias graves que carece de fundamento razonable.

Quienes en cada momento eran responsables concretos de vigilar el encierro pudieron liberar al secuestrado con suma sencillez en múltiples ocasiones y si no lo hicieron fue porque su voluntad era la de mantener ese encierro.

QUINTO.- En orden a la individualización de la pena ha de tenerse en cuenta que los comportamientos decisivos, brutales, crueles y maliciosamente encaminados a la obtención del lucro concurren a la perfección en los cinco procesados que participaron ab initio en el secuestro, que sólo finalizó con la intervención afortunada de la guardia civil, de modo que el riesgo de consecuencia más graves se evitó sólo merced a aquella intervención y la gravedad absoluta de lo ocurrido se infiere básicamente de la crueldad de los detalles de la ejecución y la seriedad de las intimaciones sufridas por el secuestrado y su familia que aun hoy afectan psíquicamente a dicho secuestrado y a sus familiares, lo cual exige individualizar la pena en sus límites más graves.

Así, no sólo existe esa gravedad objetiva que puede coincidir con muchos secuestros, pero que en este caso, presenta una faceta especialmente horrible, cual es la tosquedad de la ejecución y la aceptación de una conducta tan grave con la naturalidad con que se comportaron los procesados en relación con los hechos.

Pese a los perfiles violentos de casi todos, deducidos de sus antecedentes y de su conducta los días de autos, el riesgo se deduce más de lo insólito de su asociación. Los relacionados por vínculos familiares pueden explicar esa participación en términos odiosos pero lógicos, mientras que los demás sencillamente no pueden ampararse en otro motivo que el lucro. Su selección dependió de una cierta relación de confianza en la que se incluía su decisión a los efectos de ejercer la violencia.

Aun así, uno es una persona con una deficiencia física muy acusada aunque pueda realizar múltiples conductas compatibles con la eficacia propia del secuestro y otro es un hombre de edad más que madura, afectado de una enfermedad grave y limitativa de ciertos aspectos de la conducta, que pasaron casi con naturalidad a ser secuestradores y toleraron los golpes y abusos físicos y psíquicos que sufrió prolongadamente el secuestrado y que aceptaron modalidades de ejecución y/o gestión del secuestro tan insólitas como acudir personalmente a dejar una misiva en el domicilio del secuestrado, utilizar reiteradamente teléfono móviles que pueden identificarse y dar lugar a su localización y utilizar un discurso amenazante francamente carencial, brusco y tosco, pero extraordinariamente eficaz, o tal vez más eficaz aun por esa tosquedad, como si todo pareciese un esperpento que se concretó trágicamente en los hechos que se declaran probados en esta sentencia,

La circunstancia agravante apreciada es tal y de tal entidad que no sólo permite, sino que obliga a una individualización de la pena en términos muy rigurosos

Es verdad que respecto a tres procesados concurre una circunstancia atenuante, pero su reparación parcial del daño está muy alejada de la indemnización que el tribunal estima justa y además ex art. 66.7ª del C. Penal ha de entenderse que en esa concurrencia de circunstancias se mantiene un fundamento cualificado de agravación

Ese fundamento es tanto más obvio cuanto que se ha destacado que sin existir un abuso de superioridad, la intervención de ocho personas, varias de ellas armadas, supone una organización y planificación especialmente dolosa que debe dar lugar a una valoración especial en orden a individualizar la pena en los términos rigurosos que se estiman necesarios.

No obstante los cooperadores necesarios en el delito de secuestro han tenido una participación decisiva pero sin los perfiles violentos específicos de los otros procesados, estando al margen de las armas y limitándose a facilitar un cobijo precario y a colaborar en la vigilancia y manutención del secuestrado lo cual permite moderar relativamente las penas que les corresponden

En relación con el art. 57.1 del mismo C. Penal las prohibiciones solicitadas por el M. Fiscal son correctas y suponen un margen de protección añadida exigible para el desarrollo normal de la vida cotidiana de la víctima y su familia, moderándose su extensión de acuerdo con la extensión de las penas impuestas.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas tiene una entidad añadida con su utilización para lograr que se ejecute un secuestro de las características anteriormente destacadas, lo cual obliga a sancionar también con rigor.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios según establece el art. 116 del C. Penal y cual es el caso ya que los informes técnicos ponen de manifiesto las lesiones y secuelas que, aun siendo sólo de relativa importancia, tienen consecuencias perdurables que afectan a aspectos muy relevantes de lo cotidiano, como el temor, las sensaciones y sentimientos de vulnerabilidad y la angustia que la imaginación recrea con facilidad y con padecimiento en quienes han vivido la situación.

A esas consecuencias objetivadas ha de añadirse el daño moral consiguiente deducido no sólo de esa radical alteración de la normalidad sino también de la angustia combinada de una prolongada privación de libertad en condiciones crueles y humillantes y el temor más que fundado por la vida e integridad del secuestrado.

Se estima en consecuencia acorde con lo adecuado en este aspecto lo peticionado por la acusación particular en su escrito de conclusiones sólo modificado en algunos aspectos de acuerdo con las modificaciones del M. Fiscal, esto es se fija la suma de 200.000 euros como indemnización de la que deben responder conjunta y solidariamente los procesados, así como de la suma que se fije en ejecución de sentencia por la atención que el SERGAS prestó a Clemente .

SÉPTIMO.- Por aplicación del art. 127 del C. Penal procede, según lo peticionado, el comiso del arma intervenida.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo o delito o falta, según previene el art. 123 del C. Penal , debiendo incluirse las causadas por la acusación particular, toda vez que su esfuerzo procesal ha sido coherente y aceptable y la sentencia es homogénea en lo esencial con sus peticiones.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Domingo , Abilio , Eulogio , Vidal y Fabio e Lina , como autores directos y personales criminalmente responsables de un delito de secuestro, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ejecutar el hecho aprovechando las circunstancias de lugar, que debiliten la defensa del ofendido, respecto de todos ellos y la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño, disminuyendo así los efectos del delito, respecto de Domingo , Eulogio y Abilio a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse por 18 años a Clemente , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio; también debemos de condenar y condenamos a Jesús Luis y Coro como cooperadores necesarios criminalmente responsables de un delito de secuestro a las penas de seis años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse por 13 años a Clemente , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio y a Domingo , Abilio , Eulogio , Vidal y Fabio , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno y a todos a que indemnicen conjunta y solidariamente por octavas e iguales partes a Clemente en la suma de 200.000 euros y al SERGAS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la atención prestada por los hechos enjuiciados al referido Clemente , así como al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, por octavas e iguales partes.

Se ordena el comiso del arma intervenida, que es la pistola semiautomática detonadora marca 'ME'. del calibre 8mm. Knall, carente de número de identificación, transformada para disparar munición metálica de percusión central, provista de proyectil único del calibre 6,35 mm., a la que se dará su legal destino.

Procede abonar a los procesados para cumplimiento de las penas impuestas el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el término de 5 días desde la última notificación ante este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.