Sentencia Penal Nº 115/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 866/2015 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: CP

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000866/2015

NIG: 3804841220110000301

Resolución:Sentencia 000115/2016

Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000852/2015-00

Jdo. origen: Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Octavio Paula Beatriz Garcia Marrero Irma Amaya Correa

Apelado Rs 185/2015

Apelante Emilia Cristobal Corrales Rolo Feliciano Padron Perez

Apelante Ministerio Fiscal

SENTENCIA

TRIBUNAL

Presidente

D. Francisco Javier Mulero Flores

Magistrados

D. José Félix Mota Bello (Ponente)

D. Juan Carlos González Ramos

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de marzo de dos mil dieciséis.

Por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, se ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por Emilia , con la adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en procedimiento abreviado por el Juzgado de lo Penal Nº. Siete de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, en procedimiento abreviado seguido por delito coacciones leves en el ámbito de la violencia sobre la mujer, con intervención del Ministerio Fiscal y de las partes arriba indicadas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en el juicio del que procede este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: 'Son hechos probados y así se declara que habitualmente y desde hacía varios meses, en virtud del acuerdo alcanzado entre los progenitores, Octavio , mayor de edad, con DNI NUM000 , permanecía en compañía de su hijo menor los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta la hora de inicio de la escuela al día siguiente y los fines de semana alternos, además de hablar cada noche con su hijo por teléfono; así las cosas, el día 9 de junio de 2011, por circunstancias que no constan, pese a ser jueves, el menor permaneció con su madre y como sobre las 22 horas aún no había llamado por teléfono a su padre, Octavio le llamó, pero su hijo no le contestó porque estaba en casa de una amiga y se había dejado el teléfono y su madre optó por no contestar y apagarlo; entonces Octavio llamó al teléfono fijo y le pidió a Emilia , de quien llevaba separado de hecho dos años, que le permitiera hablar con su hijo, diciéndole ella que el niño estaba durmiendo, por lo que Octavio decidió acudir al domicilio materno sito en en la CALLE000 nº NUM001 de Tamaduste, en Valverde de El Hierro, donde llamó al telefonillo y al timbre de la puerta sin obtener respuesta, por lo que empezó a llamar a su hijo a voz en grito y a lanzar piedritas en el cristal de la ventana de su habitación, hasta que, viendo que el cristal se había requebrajado y no le contestaban, se fue del lugar y regresó con una escalera que apoyó en la fachada y por la que trepó hasta la ventana de la habitación del menor, pidiéndole Emilia que se fuera, cosa que hizo cuando comprobó desde la ventana que el niño no estaba en su cama y Emilia le reconoció que no estaba en el domicilio. '

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva se pronuncia así: ' Que debo absolver y absuelvo a Octavio del delito de coacciones del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.'

TERCERO.- Remitido el juicio a esta Audiencia Provincial, se procedió a la formación del rollo de apelación, designándose magistrado ponente al Ilmo. Sr. Don José Félix Mota Bello. No estimándose precisa la celebración de vista pública, se señaló fecha para la deliberación y fallo.

CUARTO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, se alegaron sustancialmente las alegaciones siguientes: error en la aplicación del precepto penal, artículo 172.2 del Código Penal . A esta pretensión se adhiere el Ministerio Fiscal.

Se aceptan, en lo sustancial, los hechos que se declararon probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Penal, de signo absolutorio con respecto a los hechos por los que se dirigió acusación como delito de coacciones leves.

Como motivo de impugnación, se alega la existencia de error en la aplicación de norma penal, defendiendo el recurrente que los hechos declarados probados en la sentencia son subsumibles en el artículo 172.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- Aunque en la formulación del recurso de apelación se alude también al contenido y resultado de algunas pruebas personales, lo cierto es que el recurso, en esencia, se centra en la eventual incorrección del juicio subsuntivo en la norma penal, al considerar el recurrente que los hechos declarados probados describen un comportamiento sancionable conforme a lo dispuesto en el artículo 172.2 del Código Penal . En consecuencia, no se pretende la revisión de una sentencia absolutoria dictada en primera instancia en base a una nueva valoración de la prueba practicada, en particular de la prueba personal, pretensión que podría resultar contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, así como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos . Este último Tribunal en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ). Además , en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril ; o 153/2011, de 17 de octubre )'. En suma, se considera en esta resolución que 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad .'.

Por lo demás, estos principios, de alguna forma tienen proyección en la actual redacción del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , Ley 41/2015, vigente a partir del 6 de diciembre de 2015 en los supuestos previstos en su régimen transitorio, que restringe en la norma positiva la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia ('Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.').

TERCERO.- El delito de coacciones leves en el ámbito familiar tipificado en el artículo 172 nº 2 del CP castiga con penas de prisión de 6 meses a 1 año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, con privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y 1 día a 3 años a quien coaccione de modo leve a quien sea o haya sido su pareja, es decir, a quien, sin estar debidamente autorizado, le impida con violencia, hacer lo que la ley no prohíbe o la compela a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, con intención de restringir la libertad ajena y de someterla a los propios criterios, debiendo imponerse la pena en su mitad superior si el delito tiene lugar en el domicilio, siendo en todo caso imperativa la prohibición de alejamiento y, en su caso, de comunicación, por aplicación de lo dispuesto para tales casos en el artículo 57 del CP . Así pues, la apreciación del tipo exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1) una conducta violenta o intimidante ejercida contra el sujeto pasivo de modo directo o indirecto a través de las cosas o de terceras personas; 2) que dicha conducta vaya encaminada a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto; 3) que concurra el ánimo de restringir la libertad ajena; 4) que el agente no esté legítimamente autorizado, examinando la licitud del acto desde la normativa que rige la convivencia social y la jurídica.

CUARTO.- La sentencia recurrida considera, con relación a los requisitos que integran el referido delito de coacciones que no se cumplen en el presente supuesto, en atención a las siguientes consideraciones: 'los hechos que expone el Ministerio Fiscal y que no han quedado debidamente acreditados en relación con las motivaciones del acusado, sí serían constitutivos de un delito de coacciones leves en el ámbito familiar; los hechos expuestos en el escrito de acusación de parte que sí han quedado probados, no colman los elementos del tipo porque: 1) Octavio estaba autorizado a contactar diariamente con su hijo, porque así lo venía haciendo habitualmente sin oposición expresa de la madre; 2) dicho contacto no amparaba la personación intempestiva en el domicilio materno en condiciones normales pero el devenir de ese día no fue el habitual, ya que el menor se fue a dormir a casa de una amiga y su madre ocultó reiteradamente dicha información al padre, siendo éste un dato fundamental, pues en cuanto Octavio supo la verdad cesó en su actitud y abandonó el domicilio materno, pese a constatar que la denunciante se encontraba en la casa con otro hombre; 3 ) en consecuencia, la intención del acusado fue exclusivamente la de contactar con su hijo, pues todos los testigos, incluida la perjudicada, reconocen que sólo llamaba por el niño y que le dijo que con ella no quería nada; 4) por ello, aunque es cierto que de modo indirecto la actuación de Octavio impidió a la denunciante momentáneamente el pacífico disfrute de su domicilio, no cabe achacar dicha consecuencia al acusado porque su personación en el domicilio materno y su permanencia en el mismo vino determinada precisamente por la actitud de Emilia que no le dijo la verdad hasta el final del incidente.'

Del contenido de estos argumentos, podría extraerse que las apreciaciones expuestoas excluyen el elemento subjetivo del delito, en lo referente a las motivaciones del acusado. No obstante, en estos razonamientos y como se infiere de la sucesión de los hechos que se describen en la sentencia apelada, con su actuación el acusado perturbó a la denunciante en el pacífico disfrute de su domicilio, por más que sus actos fueran movidos por la finalidad de constatar si su hijo se encontraba efectivamente durmiendo en la vivienda. Lo cierto es que no aceptó las explicaciones de su expareja y acudió conscientemente a una serie de vías de hecho que, indudablemente, perturbaron la tranquilidad de la denunciante, el uso de su vivienda, la seguridad y tranquilidad de su domicilio. Sin obviar que los hechos probados también describen la ejecución de daños materiales en la propia vivienda, por mucho que estos fueran mínimos. En este procedimiento no se juzga el derecho que pudiera tener el acusado a contactar con su hijo diariamente o a recibir información sobre el mismo, sino el empleo de ese atribuido derecho, así como las vías de hecho utilizadas para su ejercicio o más bien para comprobar la veracidad de la información recibida de la otra progenitora. Como principio general, debe recordarse que la ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2 del Código Civil ). Llevado a sus últimas consecuencia el planteamiento expuesto para defender la absolución, idénticamente debía haberse excluido la condena si el acusado hubiera allanado la vivienda, carecerían de relevancia los daños causados en el cristal de una ventana y tampoco tendrían sentido tipos penales como la realización arbitraria del propio derecho.

En el caso analizado, como delito residual, se ha acudido al tipo de las coacciones que se califican, además, de leves. Al margen de los elementos objetivos del delito, el tipo subjetivo contempla el conocimiento y la voluntad de realizar una conducta violenta dirigida a restringir, de alguna manera, la libertad ajena para someterla a criterios propios ( SSTS. 305/2006 y 628/2008 ). Por otra parte, resultaría irrelevante la justicia o injusticia del propósito del agente, móvil que en algún precedente jurisprudencial se declara intrascendente - STS 348/2000 , puesto que sancionan penalmente determinados comportamientos seguidos como vías de hecho para la actuación de intereses propios.

QUINTO.- En suma, según los hechos descritos en la sentencia, siendo ya las 22 horas, al no haber comunicado telefónicamente con su hijo, ni aceptar las explicaciones que le ofreció su expareja, en el sentido de encontrarse el niño dormido, se persona físicamente en el domicilio de la denunciante, donde llama a la puerta y al telefonillo. Al no obtener respuesta empieza a llamar a su hijo a voz en grito, pasando luego a lanzar piedras contra la ventana de su habitación hasta que se resquebraja el cristal. Como no hay respuesta desde el interior de la vivienda, regresa con una escalera, la apoya en la fachada y trepa hasta la ventana de la habitación del menor, abandonando el lugar cuando comprueba que el niño no está en la cama y finalmente consigue que la madre reconozca que no estaba en el domicilio.

Este comportamiento, con independencia de la motivación última del acusado, o de la existencia de un reconocido derecho a comunicarse con su hijo, no ampara ni un uso indiscriminado o abusivo de esta facultad, hasta el punto de coartar con ello la libertad del progenitor custodio del menor, ni mucho menos el empleo de procedimientos violentos para garantizarse el ejercicio de este derecho. Es evidente que el acusado con la ejecución de este comportamiento, conscientemente, coartó la libertad de la víctima, realizando los actos de fuerza descritos, más que suficientes para defender la calificación del hecho delictivo como una coacción leve, tipo penal por el que se dirige acusación.

El tipo penal aplicable al caso es el agravado, puesto que la víctima se encontraba en el interior de su domicilio, sobre el que se ejecutan los actos coactivos, según se desprende en los hechos de la acusación, incorporados al apartado fáctico de la sentencia.

En lo referente a la individualización de las penas, deben imponerse conforme al párrafo tercero del artículo 172.2 del CP , Sin mayores razonamientos debe observarse que el enjuiciamiento de estos hechos casi cuatro años después de su comisión, justifica la aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , cuya apreciación exige ya una dilación extraordinaria e indebida. Sin embargo, no se motiva su valoración como circunstancia muy cualificada, pretendida por la defensa del acusado, ya que exigiría ya la constatación de circunstancias extremas o de una específica intensidad en la dilación, más allá de la que justifica la apreciación de la atenuante como circunstancia ordinaria. Por todo ello, al margen de otros elementos de juicio, se imponen las pretendidas por las acusaciones en su extensión legal mínima, dentro de la modalidad agravada invocada.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

1º.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, con la adhesión del Ministerio Fiscal y, en consecuencia, se condena al encausado Octavio como autor de un delito de coacciones leves, artículo 172.2 del CP , en las circunstancias expresadas, a la pena de nueve meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, además de la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Emilia , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente habitualmente, así como de comunicarse con ella, en ambos casos por tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta. Se condena al acusado al pago de las costas del juicio en primera instancia.

2º.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, instruyéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

Remítase testimonio, junto con los autos, para su cumplimiento y archívese el presente.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, doy fe.