Sentencia Penal Nº 115/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 195/2017 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-2-2016-0021520

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000195/2017- APELACIONES - J -

Dimana del Nº 000688/2016

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE

Recurrente: Octavio

Letrado: MARIA PAZ GIRALDEZ CORRAL

Procurador: JULIO LUIS MARTI GOMIS

:

SENTENCIA Nº 115/2017

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.

Dª Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.

En Alicante a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-12-16 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000688/2016 , dimanante de Diligs.previas nº 2258/16 del Juzgado de Instrucción nº 3 de ALICANTE. Habiendo actuado comoparte apelante Octavio ; representado por el/la Procurador D. /Dª . MARTI GOMIS, JULIO LUIS y asistido por el/la Letrado/a D. /Dª . MARIA PAZ GIRALDEZ CORRAL y comoparte apelada MINISTERIO FISCAL( Carmela ).

Antecedentes

PRIMERO.- SonHECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Entre las 20:45 y las 21:00 horas del día 14 de octubre de 2016 el acusado con ánimo de lucro ilícito y en unión de otro individuo no identificado, se acercó en la parada del Tram de Ciudad Jardín (sita en la calle Baronía de Polop de Alicante) a Santos , esgrimiendo una navaja, cuando éste se encontraba solo esperando la llegada del tranvía, y le exigió que le diera el móvil, un Sony Xperia E3 valorado en 95'40 euros, que Santos le entregó por el temor que le infundió el acusado, y tras ello, el acusado le dijo 'si me das 20 euros te devuelvo el móvil', negándose Santos a ello, tras lo cual el acusado le dijo 'márchate y no te gires o te pincho', ante lo cual el asaltado se marchó, haciendo lo mismo el acusado con el teléfono móvil en su poder, que no ha sido recuperado.

El acusado había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 11 de febrero de 2016 por delito de robo con violencia e intimidación cometido en 24 de enero de 2015 a la pena de dos años de prisión.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el día 26 de octubre de 2016.';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'QueDEBO CONDENAR Y CONDENO a Octavio como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena deCUATRO AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Santos Catalán en la cantidad de 95'40 euros por el teléfono móvil sustraído, y al pago de las costas.

Se acuerda elMANTENIMIENTOde la prisión provisional del acusado.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Octavio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Mª CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación del encausado, Octavio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Alicante de fecha 23 de diciembre de 2016 , por la que se le condena como autor de un delito de robo con violencia con uso de arma, con la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

Se alega en el recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia.

La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia por vía de recurso lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

De existir prueba de cargo, obtenida conforme a los principios antes mencionados, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 , entre otras).

En la sentencia recurrida la Magistrada-Juez 'a quo' efectúa una valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio conforme al principio de libre valoración de las pruebas del art. 741 de la Lecrim ., y constata la existencia de pruebas de cargo suficientes para dictar la sentencia condenatoria, valorando la testifical del denunciante en el acto de juicio que manifestó que el encausado, amenazándole con una navaja que situó a un palmo de su cuerpo le exigió que le entregara el teléfono móvil y una vez en su poder le dijo que si le daba 20 euros se lo devolvía, a lo que se negó, diciéndole el encausado a l testigo que se marchara y que no se girara o le pincharía.

Como advierte la jurisprudencia ( Sentencia TS núm. 224/2005, de 24 febrero , entre otras), aunque la declaración de la víctima es prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, ello no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, habiendo precisado la Sentencia de 29 de abril de 1999 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, afirmación que ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias, siendo necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y;

3ª) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

El Juzgador 'a quo' tiene en cuenta tales parámetros que concurren en la declaración de la víctima, Santos , apreciando que la declaración de éste en el acto de juicio se ha mantenido desde el inicio del procedimiento sin contradicciones reseñables y sin que se advierta ánimo alguno de perjudicar al acusado, al que no conocía con anterioridad.

Discute el recurrente la validez y aptitud probatoria de los reconocimientos fotográficos ante la Policía, en rueda en el Juzgado y en el plenario efectuados por el perjudicado que identificó al encausado como el autor de los hechos.

En este punto y a la vista de lo alegado en el recurso, debe hacerse mención a la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración del reconocimiento fotográfico en sede policial y a la del reconocimiento en el acto de juicio. La sentencia del TS 16/2014 de 30 de enero , señala que tal 'reconocimiento (el fotográfico) por sí solo, no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al ser meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor. Así hemos dicho en STS. 525/2011 de 8.6 , 169/2011 de 22.3 , 331/2009 , que entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS. 617/2010 de 24.6 , con cita de las sentencias 1386/2009 de 30.12 y 503/2008 de 17.7 , sintetiza la doctrina general sobre su operatividad procesal y eficacia probatoria, argumentando que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Concluye la sentencia citada que, 'en definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen'.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, como se ve, ni siquiera por el reconocimiento en rueda, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes, debiendo tenerse en cuenta los factores y circunstancias que afectan a la exactitud de una identificación visual.

En el presente caso, el perjudicado identificó a un persona fotográficamente en sede policial y al encausado en el reconocimiento en rueda llevado a cabo en el Juzgado de instrucción. En el acto de juicio, como se dice en la sentencia recurrida: 'Reconoce al acusado al verlo en la sala como la persona que le exhibió la navaja, afirma que iba con otro que no le dijo nada ni le enseñó ninguna navaja, que el que reconoce en la sala le pidió el móvil, con la navaja, y le dijo que siguiera andando y que si se giraba le pinchaba. Indica con un gesto de la mano que le esgrimió la navaja, afirma que se la puso a un palmo de su cuerpo, a la altura de la tripa, que el declarante se encontraba de pie...' 'El testigo víctima describe a quien le amenazó y dice que era rubio, con ojos claros, no muy alto, vestido de chándal negro con unos dibujos dorados en la parte de delante de la chaqueta, sobre 35 ó 40 años. Preguntado sobre la etnia declara que cree que era gitano. El testigo es coherente en dicha descripción con sus declaraciones anteriores. El acusado guarda una apariencia que encaja con dichas características; siendo que la etnia gitana no es claramente apreciable, este rasgo no es el afirmado por el testigo con mayor seguridad que el resto de características (de hecho lo refiere a preguntas expresas en el juicio oral), y se encuadra en una apreciación general en la que se describen varias características, que de un modo conjunto sí son apreciables en el acusado, ya que consta en las declaraciones de la denuncia que en cualquier caso el denunciante indicó que se trataba de un individuo de piel blanca, como el acusado, que en efecto no es muy alto y aparenta una edad como la indicada, y tiene el pelo claro. Añadido a la descripción general y sobre todo, la víctima ha efectuado un reconocimiento directo en el acto del juicio al acusado como el autor del robo, y consta que también lo reconoció en la rueda de reconocimiento en sede de instrucción, y en la diligencia de reconocimiento ante la policía cuando formuló la denuncia inicial. Ante las preguntas que le son formuladas en el plenario para confirmar la existencia de un reconocimiento indubitado, el testigo responde que cuando lo reconoció en sede policial fue tras enseñarle los agentes varias fotos, y si bien indica que 'una me la ampliaron', y que era la del acusado, también expone que entre varias fotos reconoció al acusado. Su identificación en el juicio oral resulta fiable, ya que es tras mirarlo cuando afirma que fue la persona que le exhibió la navaja y habló con él dirigiéndole las palabras que relata, y explica que iba acompañado de otro varón, explicando que éste no le dijo nada y se mantuvo a una distancia de aproximadamente un metro de ellos, mientras que según relata, y siempre después de haber mirado al acusado en el juicio oral, el acusado le pidió el móvil con la navaja y le dijo que siguiera andando y que si se giraba le pinchaba, preguntado responde con un gesto de la mano que le puso la navaja estando él de pie a la altura de la tripa, aun palmo de su cuerpo, que hablaba bien y se le entendía perfectamente lo que decía, repitiendo las palabras que le dirigió, y que el otro no se acercó. También resulta creíble y razonable la posibilidad de un reconocimiento sin dudas en el presente caso, dadas las circunstancias acreditadas en las que se produjo el hecho, ya que es probado que la víctima tuvo muy cerca a su asaltante y el arma que el mismo le dirigía, llegando a mantener un intercambio de palabras, durante los varios segundos que duró el hecho.'

Por tanto, la Magistrada-Juez de instancia ha valorado las pruebas personales y especialmente ha tenido en cuenta las manifestaciones de la víctima, que constituye prueba apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por todo lo anterior el recurso no puede prosperar ya que cuando la prueba practicada en el acto de juicio es esencialmente de carácter personal es el Juez de instancia quien aprovecha las ventajas de la inmediación, pudiendo apreciar en conciencia tales pruebas conforme a la facultad que le otorga el art. 741 de la Lecrim , valorando la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, a través de la percepción directa de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, el modo de conducirse las partes y testigos en sus afirmaciones, gestos, etc, pudiendo el órgano jurisdiccional otorgar mayor credibilidad a una u otra versión, no significando ello error en la valoración de la prueba, sino el mero uso de la facultad de libre valoración de la misma.

En virtud de todo ello, constatando que ha existido prueba suficiente de cargo con aptitud de desvirtuar el principio de presunción de inocencia y no apreciándose que la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia resulte ilógica, errónea o arbitraria, procede desestimar el recurso en este punto.

SEGUNDO.-En segundo lugar se interesa en el recurso que, en su caso, se aprecie la atenuante muy cualificada de toxicomanía.

La STS 57/2017 de 7 de febrero , haciéndose eco de otras dice que 'la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación. Se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción. Es lo que se llama delincuencia funcional ( SSTS 609/1999, de 15 de abril , 1201/2003, de 22 de septiembre y 647/2003, de 5 de mayo ).

Como reitera nuestra jurisprudencia (por todas la STS 209/2009, de 4 de diciembre ), no basta la consumición de una o varias sustancias estupefacientes o psicotrópicas para considerar aplicable una circunstancia atenuante por drogadicción, y con mayor claridad una eximente; lo que importa es el efecto concreto en las facultades psíquicas del sujeto activo del delito, de manera que la grave adicción se erija en el móvil de la conducta delictiva ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), o sea 'una relación causal entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto' ( STS de 29 de enero de 2.008 ), de suerte que 'la atenuación del art. 21.2 del CP exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva' ( STS de 8 de abril de 2.009 ).

Además de ello para poder apreciar una circunstancia que modifique la responsabilidad penal es preciso que la misma se acredite como el hecho mismo por el que se acusa, y, en este caso no consta que el encausado sea consumidor de drogas al no haberse practicado prueba alguna al respecto, no habiéndose aportado siquiera una documental que evidencie algún tipo de consumo tóxico que permitiera valorar la influencia que hubiera tenido en la comisión del delito de robo con intimidación objeto del proceso.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmando íntegramente la sentencia recurrida y sin hacer imposición de las costas de este recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Octavio contra la sentencia de fecha 23-12-16, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante , que se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previstos en el artículo 847 Lecrim ; y en y en su caso, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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