Sentencia Penal Nº 115/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 23/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 23/17.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 39/16.

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3. BURGOS.

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00115/2017

En la ciudad de Burgos, a tres de Abril de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, seguida por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil contra Emilia , cuyas circunstancias personales constan en autos, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Prieto Maradona y defendida por el Letrado D. Dionisio Montoya Ballesteros, y contra Jenaro , cuyas circunstancias personales también constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa y defendido por la Letrada Dña. Esperanza Garilleti Cuevas, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, figurando como apelados los dos acusados primeramente indicados; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: 'El día 30 de Diciembre 2.013, la acusada Emilia se puso en contacto telefónico con la compañía Jazz Telecom SA. (en adelante Jazztel) a fin de contratar una línea de teléfono fijo, posteriormente concretada como la línea con número NUM000 , y una línea de teléfono móvil, con número NUM001 ; para lo anterior, la acusada indicó a la operadora que su nombre era Piedad , facilitando asimismo el documento nacional de identidad de ésta, número NUM002 . La acusada, a quien se le indicó de manera expresa que la conversación estaba siendo grabada, llevó a cabo esta conducta sin conocimiento ni consentimiento de Piedad , a la que conocía por haber sido contratada por esta última para trabajar en un establecimiento sito en la calle Miranda, nº. 4, de Burgos. El acusado Jenaro , no ha tenido participación directa de esta contratación.

A consecuencia de dicha contratación se hizo entrega de un router en el domicilio sito en la CALLE000 , nº. NUM003 , de Burgos, en que los acusados tenían su residencia en esa fecha, router que recogió el hijo los acusados. Se han emitido facturas por los consumos correspondientes a los meses de Enero, Febrero y Marzo 2.014, por importes de 45'17,- y 138'78,- euros, cantidades que no ha sido abonadas a la compañía Jazztel que de este modo se ha visto perjudicada económicamente. En el momento de contratar los servicios telefónicos, la acusada tenía la intención de disfrutar del uso de tales servicios sin abonar los importes derivados de dicho consumo'.

SEGUNDO.-El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia, de 20 de Septiembre de 2.016 , dice: 'Se condena a Emilia , como autora de una falta de estafa del artículo 623.4 del Código Penal , a la pena de 1 mes de multa, a razón de 6,- euros de cuota diaria, lo que hace un total de ciento ochenta (180,-) euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago de la multa, debiendo Emilia indemnizar a la compañía Jazztel conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico 6º de la presente resolución.

Se absuelve a Emilia en relación a la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 del Código Penal .

Se absuelve a Jenaro en relación a la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 del Código Penal en concurso con una falta continuada de estafa del artículo 623.4 en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Emilia deberá hacer frente a Â? parte de las costas de la presente causa, declarándose las Â? partes restantes de oficio'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen de los autos.

PRIMERO.-Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentado, según se desprende de su escrito impugnatorio, en la existencia de error en la valoración de las pruebas practicadas en primera instancia y que provoca la indebida absolución de Emilia y Jenaro por el delito de falsedad en documento mercantil.

Así señala en su recurso que 'en el futuro muchas contrataciones serán realizadas de este modo, y no se trata de un plus que agrava la estafa, sino de un propio delito donde el soporte se encuentra recogido en una grabación en CD. y puede ser escuchado y reúne los requisitos legales y tiene eficacia probatoria. Si la acusada no hubiera realizado esa contratación, donde se hace pasar por otra persona a sabiendas y contrata en su nombre, no se hubiera generado el servicio y la factura. La falsedad es el medio para cometer la estafa, si no hubiese existido esa contratación, no hubiera existido el servicio. La contratación reúne los requisitos del tipo penal por el que se le acusa. La acusada es autora del delito de falsedad y su marido también. Jenaro los es porque trabajó con su mujer en el negocio para Piedad y porque pagó 60,- euros para formalizar la contratación con Jazztel, sabiendo lo realizado por su esposa, dado que ambos estaban puestos previamente de acuerdo para ello, y ambos usaron el servicio, realizando en su casa las llamadas telefónicas correspondientes. Por lo anterior, se interesa la admisión del presente recurso y la condena por el delito de falsedad en los términos interesados por este Ministerio Fiscal en su escrito de calificación'.

SEGUNDO.-El Juzgador de instancia sostiene sentencia absolutoria por el delito de falsedad, indicando en el fundamento de derecho tercero que 'en el caso de autos nos hallamos ante un supuesto de contratación telefónica de servicios telefónicos (modalidad amparada por la legislación vigente) contratación que se ha visto recogida en una grabación que ha sido escuchada en el acto del juicio oral. No se discute que a los efectos del artículo 26 del Código Penal dicha grabación puede y ha de ser considerada como un documento, así como que la acusada era perfecta conocedora de que tal contratación telefónica estaba siendo grabada. Pero el tenor literal del artículo 392 del Código Penal exige que la falsedad se cometa necesariamente a través de un documento cuando el autor sea un particular y ello a su vez ha de conllevar a juicio de este juzgador que el particular conozca que la falsedad se comete a través de un documento, en este caso mercantil. En este caso, nos hallamos ante una conversación telefónica que mantiene la acusada para contratar servicios telefónicos sin que tal contratación se plasme en lo que un ciudadano medio puede entender como un documento. La acusada difícilmente puede representarse o conocer, al utilizar la modalidad de contratación telefónica, que la grabación en la que ésta se recoge pueda constituir un documento a efectos penales y ello sin perjuicio de que efectivamente esta grabación pueda subsumirse en el concepto de documento del artículo 26 del Código Penal . Una cosa es que dicha grabación pueda considerarse como un documento a estos efectos penales y otra muy distinta (y determinante a los efectos de apreciar dolo en la acusada) es que Emilia se representara al contratar los servicios telefónicos que tal grabación era un documento y que mediante este documento estaba cometiendo un delito de falsedad documental, puesto que ello en difícilmente se lo puede representar un ciudadano medio como se entiende es que la acusada. El tipo penal del artículo 392 del Código Penal no sólo exige que se suponga por una persona la intervención de otra en un acto (conducta contemplada en el artículo 390.1.3 del Código Penal en la que indudablemente incurre la acusada) sino que ello se haga además mediante la utilización de un documento, circunstancia ésta última que el artículo 390 del Código Penal no exige cuando el autor de los hechos es una autoridad o funcionario público, pero que sí exige el artículo 392 cuando el autor sea un particular. En este caso no se utiliza un documento por la acusada sino que la compañía Jazztel por su propia iniciativa decide grabar tal contratación, al margen de la voluntad de la acusada a la que no obstante se informa de la circunstancia de que la conversación está siendo grabada; ello no puede tenerse por suficiente a los efectos de la utilización por parte de la acusada de un documento para cometer la falsedad. Y por todo lo anterior se entiende que estos hechos no puede ser subsumibles el tipo penal del artículo 392 del Código Penal y en consecuencia la acusada ha de ser absuelta en relación al delito de falsedad en documento mercantil que se le imputa'.

Siguiendo el razonamiento valorativo del juzgador de instancia debemos dar un paso más, no compartiendo este Tribunal su conclusión de que la mera conversación telefónica a efectos de contratación ulterior de los servicios de la compañía Jazztel pueda ser considerada como documento mercantil de los previstos en el artículo 26 del Código Penal .

Se plantea la cuestión sobre la naturaleza y requisitos de las contrataciones telefónicas de telefonía hechas por los distintos operadores, es decir si las mismas pueden ser consideradas o no documentos mercantiles a efectos penales, y ello partiendo de que el artículo 392 del Código Penal exige, para la tipificación penal de falsedad realizada por particular, que la misma recaiga sobre un documento (público, oficial o mercantil), mientras que el artículo 390 del mismo texto legal no exige el soporte documental de la falsedad cuando el delito es cometido por autoridad o funcionario público.

Así pues, para la tipificación penal de la falsedad cometida por un particular será necesario que la misma recaiga sobre un documento. ¿Tienen esta consideración las contrataciones telefónicas, como la que actualmente se presenta?. La respuesta en nuestra jurisprudencia menor es dispar. Así existen sentencias que en casos idénticos al ahora examinado condenan exclusivamente por un delito de estafa (entre otras muchas sentencias nº. 402/15 de 2 de Septiembre de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla ; sentencia nº. 155/09 de 7 de Mayo de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza ; sentencia nº. 89/03 de 20 de Marzo de la Sección 3ª de la misma Audiencia Provincial ; etc.), mientras otras condenan por el delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ( sentencia nº. 420/99 de 6 de Octubre de la Audiencia Provincial de Lugo ).

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos se adscribe a la primera de las posiciones jurisprudenciales reseñadas, es decir la condena por el ilícito penal de estafa y la atipicidad penal de la contratación telefónica cuando ésta no viene seguida con la firma documental correspondiente en la que se plasme lo telefónicamente hablado, siendo esta plasmación escrita la que se debe configurar como documento al tener los requisitos y finalidad establecidos en el artículo 26 del Código Penal .

Es fundamental para mantener esta posición lo establecido en la Resolución de 16 de Abril de 2.009, de la Presidencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se hace pública la Circular 1/09 que introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración. Dicha resolución establece en su apartado cuarto, referido a la 'tramitación de solicitudes de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas y/o portabilidad con consentimiento verbal', que 'para que el operador beneficiario puedainiciar la tramitación de una solicitud con consentimiento verbal del abonado, será necesario:

a) Que la verificación que acredite el consentimiento del abonado a cambiar de operador con o sin portabilidad numérica, o aquélla que acredite el consentimiento para conservar la numeración por cambio de operador (fija o móvil) cumpla con los siguientes requisitos:

1. La llamada de verificación sea iniciada por el abonado (llamando al verificador), o por el agente de ventas del operador (desviando la llamada hacia el verificador y abandonando la misma).

2. La verificación sea realizada telefónicamente de manera directa por un agente de verificación por tercero, sin que puedan ser empleados para dicha operación sistemas automáticos basados en grabaciones o en mecanismos de síntesis de voz.

3. Durante la llamada de verificación el agente de verificación no se lleve a cabo promoción del servicio, ni ningún otro tipo de actividad comercial o de marketing.

4. La llamada de verificación se adecue al contenido del cuestionario de verificación incluido en el anexo I de esta Circular que proceda para cada tipo de actuación, con independencia de las frases concretas que se vayan a emplear en la llamada de verificación.

5. La llamada de verificación deberá ser codificada en formato MP3 o WAVE.

b) Que una vez finalizada la llamada de verificación, el verificador haya determinado si se trata de una verificación positiva, teniendo en cuenta los criterios de verificación recogidos en la presente Circular y así lo comunique al operador beneficiario.

c) Queel operador beneficiario remita al abonado la confirmación documental del contrato telefónico acordado y de la verificación del mismo, una vez recibida la comunicación de verificación positiva. A estos efectos, el operador beneficiario, al cual le corresponde la carga de la prueba, deberá remitir la confirmación documental de conformidad con la normativa vigente.

Esta documentación deberá incluir:

1. Términos y condiciones a que está sujeta la solicitud tramitada.

2. Indicación de que dicha solicitud de actuación se ha verificado por un tercero en el transcurso de una llamada telefónica, indicando la fecha y hora de la verificación.

3. Información sobre el derecho de revocación por el abonado, indicando el procedimiento a seguir (al menos, el operador beneficiario dispondrá de un número telefónico perteneciente al rango 901, donde el abonado podrá revocar su solicitud) y plazo para ejercitarlo, de conformidad con la normativa vigente, sin incurrir en penalización ni gasto alguno por parte del abonado, el cual deberá ser asumido por el operador beneficiario.

4. Se informará al abonado de que en caso de reclamación deberá dirigirse al departamento o servicio especializado de atención al cliente del operador, en el plazo de un mes desde el momento en que tenga conocimiento del hecho que la motive (en el caso de que la reclamación sea referente a facturación, será desde la fecha de recepción de la misma), obteniendo el número de referencia dado a la reclamación. Asimismo se informará al abonado que si en el plazo de un mes no hubiera recibido respuesta satisfactoria del operador, podrá dirigir su reclamación por las siguientes vías, de acuerdo con la normativa propia de cada organismo:

Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI), teléfono de consulta 901 33 66 99 y pagina web http://www.usuriosteleco.es

Juntas Arbitrales de Consumo, directamente o a través de una Asociación de Consumidores'.

De lo indicado se desprende meridianamente que la conversación telefónica realizada en el presente caso entre la operadora de telefonía Jazztel y la acusada Emilia no puede considerarse a efectos penales como contrato efectivo o documento mercantil susceptible de falsedad, sino como una mera preparación del mismo, debiendo plasmarse posteriormente, para que sea eficaz en el tráfico jurídico, en la forma establecida en la normativa anteriormente transcrita y cuya omisión acarrea que no exista contratación legal en sentido estricto.

En el presente caso no se acredita que se hubiese emitido y enviado a la acusada la documentación fijada en la Resolución Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La conversación telefónica puede considerarse como un acto preparativo de la formalización y firma posterior del contrato de telefonía en el correspondiente documento mercantil, documento inexistente en las presentes actuaciones. La grabación de la conversación telefónica no es el contrato o documento mercantil en sí mismo, sino un primer paso para su emisión ulterior en la que el documento deberá recoger las condiciones de la contratación y la información sobre los derechos del abonado o consumidor, tal y como señala el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/07 de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ('1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas').

Por todo lo indicado, no considerando que la grabación de la conversación telefónica sobre la posible y ulterior contratación de telefonía tenga el carácter de documento mercantil, tal y como exige el artículo 392 del Código Penal para tipificar el delito de falsedad cometido por particulares, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.

TERCERO.-Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y estando, por disposición legal, exento el mismo de condena en costas, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida.

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Burgos, en su Procedimiento Abreviado nº. 39/16 y en fecha 20 de Septiembre de 2.016, yratificaren todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Anótese la presente resolución en elSIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.