Sentencia Penal Nº 115/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 27/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN NOVENA.

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 27/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TORREMOLINOS.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 102/15

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 732/14

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 115/17

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Magistradas:

Ilma. Sra. Doña Cristina Jariod Alonso

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a veinticuatro de Marzo de 2.017.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 27/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 102/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, Diligencias Previas nº 732/14, seguidos para el enjuiciamiento de un presuntoDELITO CONTRA LA SALUD PUBLICAimputado al acusado Fidel con NIF nº NUM000 , nacido el NUM001 .60 en Málaga, hijo de Leon y de Graciela , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en prisión preventiva desde el 12.03.14 al 09.04.14 y actualmente en libertad provisional por esta causa.

El acusado está representado en esta causa por la Procuradora Sra. Llamas Waage y defendido por la letrada Sra. Moya Sánchez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Fue designada ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de las diligencias previas nº 732/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, a raiz del atestado policial nº NUM002 , instruido por la Comisaría de Policía de Torremolinos en fecha 10 de Marzo de 2.014, por presunto delito contra la salud pública contra Fidel practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados y, seguidos los trámites procesales oportunos, se dictó auto de acomodación de las diligencias previas al procedimiento abreviado en fecha 21.08.15, se aperturó el juicio oral el 01.12.15 y una vez formulado el escrito de defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio, celebrándose finalmente el juicio oral los días 14 y 24 de Marzo de 2.017.

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

CUARTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado Fidel , sobre las 22'15 horas del día 10 de Marzo de 2.014, fue avistado por los agentes de la Policía Local de Torremolinos con números de carnet profesional NUM003 y NUM004 , y NUM005 y NUM006 , en la zona de La Colina de esta localidad circulando a gran velocidad conduciendo el vehículo turismo Audi A matrícula .... BBY , haciendo caso omiso a la señal de 'alto' de la policía, emprendiendo la huida, siendo perseguido por los funcionarios policiales con las señales acústicas y luminosas encendidas e interceptado por otro vehículo policial que se cruzó delante de él, dando el acusado rápidamente marcha atrás pero viéndose finalmente obligado a parar para no impactar con otro vehículo policial que le cortaba el paso.

El acusado fue cacheado por la policía interviniéndosele, en el interior del bolsillo derecho del pantalón, una bolsa de plástico conteniendo una sustancia compacta en forma de roca de color blanco; en los diversos bolsillos de la chaqueta se le intervinieron tres teléfonos móviles y, en la cartera, un papel en el que llevaba anotados varios nombres con cantidades.

Tras el correspondiente análisis y pesaje de la sustancia intervenida, la misma resultó ser cocaína, adulterada con benzocaína, cafeína y levamisol, con un peso de 50'1 gramos y una pureza del 20'93%; sustancia estupefaciente que iba a ser destinada a la venta ilícita y posterior consumo por terceros y cuyo valor en el mercado ilícito en aquella fecha en venta por dosis era de 2.557'38 euros y en venta al por menor era de 1.525'84 euros.

SEGUNDO.- Que en la referida fecha el acusado Fidel había sido condenado, entre otras causas, en sentencia firme de fecha 27.06.13 en ejecutoria nº 110/13 de la Sección 1ª de la AP de Málaga por delito contra la salud pública cometido el 31.10.10 a la pena de prisión de 03-00-00 y condenado en sentencia firme de fecha 07.09.13 en ejecutoria nº 79/13 de la Sección 8ª de la AP de Málaga por delito contra la salud pública cometido el 07.10.10 a la pena de prisión de 03-00-00 (causas no canceladas).

Al acusado, Fidel , se le intervinieron, además, 435 euros en efectivo (un billete de 100 euros, cuatro billetes de 50 euros, seis billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y un billete de 5 euros), procedentes de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.-CALIFICACION JURIDICA.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP .

En este sentido, a propósito del tipo básico de tráfico de drogas del art. 368 CP conviene recordar que el mismo es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo ).

El tipo fundamentalmente consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil . De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente, aunque también determinados sustancias psicotrópicas de uso médico como el alprazolam o el cloracepato).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas; habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 17 y 30 de junio 1982 , 21 de enero , 19 de abril y 30 de septiembre de 1988 , 15 y 21 de marzo , 27 de octubre y 14 de noviembre 1989 , 4 de marzo de 1992 , 2 , 13 y 16 de julio de 1983 , 30 de mayo y 8 de agosto de 1994 , 3 abril de 1997 y 7 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

No obstante, siendo el autoconsumo atípico, es muy importante la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados ( STS núm. 1142/2001, de 12 junio ). Y dentro de tal inferencia, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Pero junto a la cantidad de droga existen otros elementos que pueden coadyuvar a inferir el destino al tráfico de la droga, por ejemplo, los útiles para determinar su peso, los empleados para su envoltorio, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la misma, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Sin embargo, cuando se trata de una cantidad pequeña poseída por una persona que consume la clase de sustancia estupefaciente concreta que se tiene, y no hay otros indicios, no será posible afirmar el destino al tráfico, pudiendo quedar la duda con este único dato indiciario, razón por la cual habría que absolver ( STS núm. 1321/2003 de 16 de octubre ), de ahí que en estos casos la jurisprudencia haya venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor. Y en ese sentido, el Instituto Nacional de Toxicología señala que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (siguen este criterio, entre otras, la STS núm. 500/2006, de 10 mayo , la STS núm. 398/2006, de 13 marzo , la STS núm. 720/2006, de 12 junio y la STS núm. 415/2006, de 18 abril ). De este modo, siguiendo los criterios proporcionados por dicho Instituto Nacional de Toxicología, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, fija la dosis media diaria de cocaína en 1,5 gramos (en las SSTS de 4 de mayo de 1990 , 15 de diciembre de 1995 y en la núm. 1778/2000 , de 21 de noviembre, se había fijado ya dicho consumo medio diario de cocaína) y el acopio para el consumo de 3 a 5 días, en 7'5 gramos, por lo que, en el supuesto de autos, la cantidad aprehendida al acusado (50'1 gramos) supera en 7 veces ese acopio, con lo que en modo alguno puede pensarse dirigida al autoconsumo.

Pero tampoco al consumo compartido, como por la defensa se pretende, pues en tales casos para que la conducta sea atípica se exige jurisprudencialmente la concurrencia de los requisitos siguientes ( STS núm. 237/2003, de 17 de febrero ): a) que los consumidores sean adictos; b) que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva; c) que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido; d) que el consumo compartido sea pequeño e intrascendente; y e) que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones. No obstante, esta doctrina debe ser aplicada, como es obvio, restrictivamente, siempre y cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos ( STS 1105/2003, de 24 de julio ) y es que, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , no es posible afirmar que la sustancia intervenida al acusado fuese destinada al consumo compartido pues aún admitiendo a título de hipótesis que el acusado hubiese identificado, desde el inicio, a los consumidores de forma clara y contundente (no olvidemos que en fase instructora alegó haber adquirido la droga para él y otros amigos, llamados ' Carmelo y Ezequias ' -folio 42-, ' Borja y una pareja llamados Graciela y Ezequias ' (folio 44), en el juicio oral dijo que sus amigos eran ' Santos y Ezequias ', sin embargo en el plenario compareció la testigo Graciela quien, ratificando su declaración en sede sumarial (folios 156 y 157) negó consumir cocaína y negó haber dado dinero al acusado para que la adquiriese para ella; por otro lado, cierto es que también compareció el testigo Borja pero también es cierto que, aunque relató en el plenario haber dado dinero al acusado para que le comprase cocaína -no recordaba, sin embargo, ni el dinero entregado ni la cantidad de droga que le había encargado-, en todo caso, no puede hablarse de consumo compartido pues negó que la misma fuese para consumirlo juntos, añadiendo que era para su consumo por su cuenta e individual, no habiendo quedado acreditada tampoco su condición de toxicómano.

Por tanto, resulta imposible admitir el consumo compartido que por la defensa se pretende.

Por el contrario, de las pruebas practicadas en el plenario se infiere que la sustancia intervenida tenía como finalidad la venta ilícita y posterior consumo por terceros.

A tal efecto, han resultado determinantes para formar la convicción del Tribunal en orden a destruir la presunción de inocencia que ampara al referido sujeto:

1.- La material aprehensión de la droga en poder del acusado.

2.- La poco consistente declaración exculpatoria ofrecida por el acusado en torno al destino de la droga -como se ha expuesto- y el origen del dinero que le fuera intervenido ya que no ha quedado acreditado que el mismo tuviese medio lícitos de vida y mucho menos que los mismos le permitiesen, de forma lícita, portar 435 euros como dinero habitual de bolsillo, comprar cocaína por importe de 1.500 euros para su consumo y conducir un Audi A-3, de donde se infiere que el dinero aprehendido solo podría proceder de su delictiva actividad.

3.- Las declaraciones de los agentes actuantes, en las que no concurren elementos que hagan suponer falta de objetividad o motivaciones secundarias que desvirtúen o, al menos, cuestionen la veracidad de su testimonio, agentes de la Policía Local de Torremolinos nº NUM003 , nº NUM004 y nº NUM005 que relataron en el plenario la interceptación e intervención en poder del acusado de la droga aprehendida tras perseguirle con los prioritarios encendidos mientras el acusado huía de la policía circulando a 100 o 120 km/h. en una vía en la que, además, la velocidad está limitada a 50 km/h, con la clara intención de no ser descubierto.

4.- El informe pericial de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga (folios 125 a 128), prueba que no ha sido impugnada por ninguna parte, y de la que resulta que la sustancia intervenida resultó ser cocaína, adulterada con benzocaína, cafeína y levamisol, con un peso de 50'1 gramos y una pureza del 20'93%; cuantía que como antes se ha dicho revela que el destino de la misma no era el autoconsumo propio o compartido si no la venta ilícita (no concurren los requisitos jurisprudenciales antes expuestos al hablar del consumo compartido).

5.- El informe de valoración de droga (folios 127 y 128) elaborado sobre la base de las tablas de precios de drogas en el mercado ilícito de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, que señala que el valor en el mercado ilícito en aquella fecha de la droga intervenida era aproximadamente de 2.557'38 euros en venta por dosis y 1.525'84 euros en venta al por menor.

SEGUNDO.-AUTORIA.

Del expresado delito resulta responsable en concepto de autor el acusado, Fidel conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

TERCERO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

En cuanto a la concurrencia en el acusado de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, concurre en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 CP atendida su hoja histórico penal.

CUARTO.-PENOLOGIA.

En orden a la aplicación de la pena, conforme a los artículos 32 y ss. y 61 y ss. de nuestro Código Penal , se establecen, en atención a las circunstancias personales del acusado así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias penológicas:

Condenar al acusado como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , a la pena, en su mitad superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.3 CP , (dada la concurrencia de la circunstancia agravante y atendida la proximidad de las anteriores condenas), fijándolo en el mínimo de la mitad superior, esto es, 4 años y 6 meses de prisión, pues aun cuando no se ha solicitado la aplicación de la atenuante de drogadicción si se va a tener en cuenta la condición de consumidor del acusado según se infiere de la documental obrante en autos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.557'38 euros (equivalente al valor total de la droga según el informe de tasación de la droga), con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 CP (el Ministerio Fiscal no lo peticionaba en la medida en que solicitaba se impusiera al acusado pena de prisión superior a cinco años, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 CP ).

Así mismo, conforme al art. 127 CP , procede decretar el decomiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá si no se hubiere hecho ya con anterioridad, así como del dinero intervenido al acusado en el momento de su detención, al que se dará el destino legal.

En cuanto al decomiso del vehículo turismo Audi A-3 .... BBY que el Ministerio Fiscal solicita, no procede en la medida en que el mismo era utilizado por el acusado para desplazarse, que no para transportar la droga que llevaba en un bolsillo del pantalón, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 374 CP .

QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Fidel como autor deUN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA,previsto y penado en el artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminalidad de reincidencia, a la pena dePRISION DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES (04-06-00), y la accesoria de inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo,MULTA DE DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS(2.557'38 euros),con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días (00-00-05)en caso de impago, conforme a lo preceptuado en el artículo 53 CP , así como al pago de las costas causadas, si las hubiere.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.

Asimismo, se decreta el decomiso de la droga, del dinero, del vehículo y de los efectos intervenidos en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Procédase a la total destrucción de la droga y al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de Mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados Por tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos relacionados.

Solicítese del Juzgado Instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil concluidas conforme a Derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.