Sentencia Penal Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 16/2018 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 7ª
ROLLO DE APELACIÓN 16/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 245/2017
JUZGADO DE LO PENAL 27 DE BARCELONA
SENTENCIA núm.
Ilmas Señorías:
DOÑA ANA INGELMO FERNANDEZ
DOÑA ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA
DOÑA MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA
BARCELONA, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Vistas por la presente Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones,
en Rollo de Apelación número 16/2018, seguido en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada
en fecha 16 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
245/2017, contra Rubén , Jose María y Juan María , por un delito continuado de falsificación en documento
mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2 º y 74 del Código Penal , en relación de concurso medial del artículo
77 con un delito contra la Seguridad Social, previsto en el artículo 307 ter 1, párrafo primero y tercero del
Código Pena , hallándose los indicados en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado don Rubén , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los artículos 392.1 , 390.1.2 º y 74 del Código Penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito contra la Seguridad Social en su modalidad de obtención indebida de prestaciones previsto y penado en el artículo 307 ter núm.1, párrafos primero y tercero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años y seis meses.

Que debo condenar y condeno al acusado don Jose María como autor criminalmente responsable de un delito de utilización de documento mercantil falso en perjuicio de otro del artículo 393 en relación con el artículo 392 del Código Penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito contra la Seguridad Social en su modalidad de obtención indebida de prestaciones previsto y penado en el artículo 307 ter, núm.1 párrafos primero y tercero, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años y seis meses.

Que debo condenar y condeno al acusado don Juan María , como autor criminalmente responsable de un delito de utilización de documento mercantil falso en perjuicio de otro del artículo 393 en relación con el artículo 392 del Código Penal , en relación de concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito contra la Seguridad Social en su modalidad de obtención indebida de prestaciones previsto y penado en el artículo 307 ter, núm.1 párrafos primero y tercero del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro años y seis meses.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE A DOÑA Macarena del delito de falsificación de documento oficial en concurso con un delito de contra la Seguridad Social de los que ha sido acusada en esta instancia, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicho fallo absolutorio.

Condeno asimismo a los acusados don Rubén , don Jose María , y don Juan María a que abonen sendas cuartas partes de las costas procesales causadas en esta instancia, declarando de oficio la otra cuarta parte de las costas.



SEGUNDO.- La defensa del acusado Rubén , interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada, al que se adhirió la defensa del acusado Juan María , admitiéndose a trámite la apelación interpuesta en tiempo y forma y dándose traslado al resto de partes, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Ha sido designada ponente para la sustanciación del recurso, la Ilma. Magistrada Doña. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada que se tiene por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que le condena como autor de un delito continuado de falsificación de documento mercantil en relación de concurso medial con un delito contra la Seguridad Social, en su modalidad de obtención indebida de prestaciones, previsto en los artículos 392.1 , 390.1.2 º, 74 , 77 , y 307 ter número 1, párrafos primero y tercero todos ellos del Código Penal , la defensa del acusado Rubén , formula recurso de apelación, alegando, en primer lugar la infracción de precepto constitucional por la no apreciación de las dilaciones indebidas como muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal con la consiguiente rebaja de dos grados en la determinación de la pena. En segundo lugar alega el error en la apreciación de la prueba, solicitando su libre absolución, y en tercer lugar invoca la falta de motivación en cuanto a la pena impuesta que supera el mínimo legal permitido.

A dicho recurso de apelación se adhirió la representación procesal del también acusado condenado Juan María .



SEGUNDO.- E xaminadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación procederá el Tribunal al análisis de las cuestiones formuladas siguiendo el orden en que vienen consignadas.

Invoca en primer lugar la infracción de precepto constitucional a un juicio con todas las garantías por no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas. A groso modo señala que los hechos de los que trae causa se remontan al año 2010 y han sido enjuiciados siete años después, y añade que el informe de la Inspección de Trabajo se cerró en fecha 2012, y se formaron las DP 1386/2014, y que desde el día 17 de noviembre de 2014 (folio 234) el apelante ha estado localizado y desde esa fecha al 2 de octubre de 2017 en que se celebró el juicio oral, no ha habido dilación imputable al recurrente.

Lo primero que debemos dejar constancia es que dicha atenuante no ha sido propuesta por la defensa ni en su escrito de calificación, obrante al folio 804 de las actuaciones, ni tampoco se propuso en el acto del juicio oral, de tal manera que el Juzgador de Instancia en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia expone que 'no concurren (ni han sido alegadas por ninguna de las partes) circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal'. Hemos transcrito dicho fundamento para significar que no ha existido la infracción de precepto constitucional de infracción de garantías, pues difícilmente puede adivinar el Juzgador a quo que ha de resolver sobre una petición que no se ha formulado y de la que por otra parte no se ha dado traslado en el acto del juico oral, al resto de partes comparecidas, a fin de que hubieran manifestado sus alegaciones, lo que implica necesariamente la inexistencia de vulneración alguna.

Dicho lo anterior, que sería causa bastante de desestimación por extemporánea, no obstante y de forma somera debemos concluir que en el estudio de la causa no se aprecia paralización alguna de las actuaciones merecedora de dilación. Ello es así por cuanto al folio 123 obra el auto de incoación de DP de fecha 29 de mayo de 2014, que la declaración del apelante se produce en fecha 21-1-2015 folio 321 y el auto de PA se dicta en fecha 16-9-2015. Si bien es verdad que luego se solicitan por el Ministerio Fiscal diligencias complementarias, que son practicadas y que conducen a un nuevo auto de PA, ampliatorio en fecha 4-12-2016 precisamente para imputar al recurrente adherido Juan María , (folio 720) formulándose seguidamente los escritos de acusación del MF folio 745 en fecha 25-1-2017, y seguido el tramite en fecha 27-3-2017 de dicta auto de apertura del Juicio Oral, folio 783, con los consiguientes escritos de defensa, no olvidemos que el juicio se dirigen contra más de cinco acusados, hasta llegar al auto de fecha 23-5-2017 folio 836 dictado por el Juzgado Penal, sobre la admisión de la prueba. Hasta aquí el iter procesal, resulta dentro de los parámetros normales, habida cuenta la complejidad de la causa y el numero de investigados, y consideramos que no ha existido dilación alguna computable, a los efectos de la atenuante pretendida, y ya en sede penal solo cabe recordar que la fecha del primer señalamiento 29-9-2017 tuvo que ser suspendido a petición del letrado del recurrente adherido, tal y como obra la folio 980, y que por tanto el siguiente señalamiento 2-10-2017 es perfectamente compatible con el tramite que en total ha sido de tres años sin intervalos de dilación apreciable para la atenuante de dilaciones indebidas que se nos solicita y que debe ser rechazada por cuanto antecede.

Alegado como segundo motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba, conviene recordar como el Tribunal Constitucional viene manteniendo que, en el recurso de apelación, el órgano revisor, se encuentra en la misma posición que el Juez para la determinación de los hechos y puede, en su caso, efectuar una nueva ponderación y valoración de la prueba practicada. No obstante, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , se ha venido precisando en qué términos puede el tribunal de apelación realizar dicha nueva valoración, en particular de las pruebas personales (testificales, declaración de acusado), para conjugar dicha facultad con el respeto a las garantías constitucionales de inmediación y contradicción, que integran el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Y, a partir, de diversas sentencias que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS 26 Mar. 1988 --caso Ekbatani contra Suecia --, 8 Feb.

2000 --caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino --; 27 Jun. 2000 --caso Constantinescu contra Rumania --; y 25 Jul. 2000 --caso Tierce y otros contra San Marino --) en interpretación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , llega a la conclusión de que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' y que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (ordinariamente cuando el acusado es absuelto en primera instancia y se solicita por la parte acusadora su condena en segunda instancia) ,que obliga a valorar y ponderar las declaraciones de los acusados, ya en sede policial o de instrucción y en el acto de juicio oral, 'el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación'.

Dicho criterio se ha consolidado en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 18 de julio : 'debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero (LA LEY 10981/2006), 91/2006 (LA LEY 36227/2006) y 95/2006 (LA LEY 36219/2006), de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006)), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Más en concreto, y por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, este Tribunal ha hecho especial incidencia en que también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, cuando en la segunda instancia y sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo, sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY 10388/2004), FJ 5, y 114/2006, de 5 de abril (LA LEY 35961/2006), FJ 2).' Pronunciamientos que tampoco están exentos de precisiones. Como las citadas en STC de 11 de diciembre de 2006 : 'En cambio, y como hemos puesto de relieve, entre otras, en la STC 119/2005, de 9 de mayo (LA LEY 12525/2005), FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre (LA LEY 10579/2006), ó 80/2006, de 13 de marzo (LA LEY 23350/2006), FJ 3, han subrayado, en similares términos, que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Criterios de doctrina constitucional que han de hacerse compatibles con las normas procesales del recurso de apelación, actualmente contenidas en los arts. 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores del recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, y que conducen a la imposibilidad de reproducir los medios de prueba ya practicados en tiempo y forma en primera instancia. Las consecuencias prácticas aparecen claras en la medida en que queda vedado al tribunal de apelación realizar una nueva valoración de las mismas, salvo en los exclusivos supuestos en que tenga por objeto medios de prueba no personales o en que la que hubiere realizado el juez en primera instancia resulte irrazonable o ilógica.



TERCERO.- Con base en tales pautas jurisprudenciales, no se observa por el Tribunal donde radica el invocado error de valoración que se indica, sino todo la contrario pues la sentencia de instancia, recoge, analiza y examina de forma pormenorizada la totalidad de la prueba practicada, alcanzando con base en ese razonamiento la enervación del derecho a la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba y la conclusión condenatoria que ahora vamos a confirmar. Efectivamente, podemos principiar nuestro razonamiento con la afirmación de que el acusado junto con otro, era administrador de la sociedad Antic Nova, hecho reconocido por el propio acusado, por lo tanto partimos de la base de que el recurrente era quien como persona fisica actuaba como representante de dicha empresa en la condición de administrador y en virtud de esa cualidad voluntariamente ejercida,aparece en todas las certificaciónes de la empresa faltando a la verdad en los contratos de trabajo, con personas que ni eran trabajadores de dicha empresa que ademas carecia de objeto y domicilio social,pues se trataba de una simple ficción para la obtención de unas prestaciones o subsidios de la Seguridad Social que eran concedidos de forma indebida y por tanto en perjuicio de dicha entidad social. La declaración de los inspectores de trabajo que acudieron como testigos relatan tras la ratificación de su informe obrante a los folios 51 a 73, los mecanismos defraudatorios llevados a cabo por el apelante, que se encuentran señalados y recogidos en el apartado IV y especialmente en el V donde de forma ordenada se consignan todas las pruebas que conducen a declarar que el recurrente confeccionó y firmó por si mismo o por medio de persona interpuesta las certificaciones de empresa que no se ajustan a la realidad, haciendo constar una relación laboral inexistente, y unos dias trabajados y cotizados tambien inexistentes, con la finalidad de que fueran presentados ante el Servicio Publico de Empleo y conseguir que dichos falsos trabajadores obtuvieran prestaciones de desempleo a los que no tenian derecho, por ser indebidos. En el acto del juicio oral el testigo inspector de trabajo, resultó concluyente, pues aclaró a preguntas del Juzgador de Instancia que 'uno era administrador y el otro gerente, ambos socios, y que por tanto, el representante legal de la empresa, los autorizados RED actuaron por orden de Rubén , y que tal conclusión no era una deducción sino una certeza pues el Alta y Baja solo lo autoriza el representante RED, con la aprobación del representante legal de la empresa' es facil colegir por tanto que era el apelanate quien autorizaba esas altas y bajas en perjucio de la Seguridad Social.

La prueba practicada ha resultado ser suficiente y de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia y debe prevalecer la valoracón efectuada en la instancia pues el recurso se limita a negar los hechos, sin aportar indicios que introduzcan una duda razonable para aplicar el principio in dubio pro reo.

En tercer lugar, expone el apelante que existe falta de motivación en la determinación de la pena, y que esta debe fijarse en el minino legal permitido. El motivo no puede ser acogido por cuanto en el fundamento quinto de la sentencia, tras explicar las reglas de aplicación penológica, establece motivadamente que al acusado Rubén , se le fija la pena de dos años y nueve meses de prisión en atención a las sigueintes razones:a) al volumen total de la cantidad indebidamente obtenida de la Seguridad Social, mas de 25.000 euros; b)en atención a la crisis que padecen las mermadas arcas de la Seguridad Social,lo que comporta un mayor plus de conducta reprochable y c) a que la pena impuesta se aproxima mas al minino legal que al maximo permitido. Tal conjunto de razonamientos se consideran bastantes para confirmar la fijación de la pena determinada en la sentencia y no procede ser modificada al no concurrir la atenuante de dilaciones que se habia solicitado en primer lugar.

Por cuanto antecede el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA DECIDE : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Rubén , al que se adhirió la defensa de Juan María , contra la sentencia condenatoria dictada en fecha 16 de octubre de 2017 por el Juzgado Penal 27 de Barcelona, que la debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTE.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe recurso alguno.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.