Sentencia Penal Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 226/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO EVC
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0054155
Apelación Juicio sobre delitos leves 226/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 276/2017
Apelante: D./Dña. Clemente
Procurador D./Dña. MARIA AMAYA CASTILLO GALLO
Letrado D./Dña. ANGEL LUIS COLAS OLIVARES
Apelado: D./Dña. Celestina y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES MARTINEZ DEL CAMPO
Letrado D./Dña. JUAN MANUEL VAL VALLS
SENTENCIA Nº 115 /2018
En Madrid, a 14 de febrero de 2018
La Ilma. Sra. Dª Lucía María Torroja Ribera, Magistrado de esta Audiencia Provincial, Sección Veintiséis,
actuando como Tribunal Unipersonal, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial , ha visto el presente recurso de apelación de juicio por delitos leves nº 276/2017 , procedente del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Madrid, en el que han sido partes como apelante, Clemente y
como apelados, Celestina y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el indicado juicio de faltas se dictó sentencia el día 31 de Marzo de 2015, con el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Clemente como autor de un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del Código Penal a la pena de diez días de localización permanente'.

Con los siguientes HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- El denunciado, a través de la aplicación de WhatsApp, envió el día 12 de marzo de 2017 un mensaje del texto, en el que decía lo siguiente: ' el niño está feliz' 'eres una imbécil' 'pídeme pf lo que quieras que yo te mando a tomar por culo igual' y ' eres asquerosamente amargada', ' quizás te invite a mi boda para que veas lo que es una mujer íntegra de verdad en todos los sentidos'. Al lado figura un emoticono con un guiño.



SEGUNDO.- La pareja está divorciada desde el año 2012. La denunciante tiene la guarda y custodia de los hijos comunes, de 15 y 9 años de edad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Clemente , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso y que fue impugnada por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Celestina .



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, sin que se haya propuesto prueba, ni interesado o considerado necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: La Procuradora doña Amaya Castillo Gallo, actuando en nombre y representación de Clemente , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Madrid en el juicio sobre delitos leves número 276/2017 con fecha 6 de noviembre de 2017 .

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la apreciación de la prueba, al entenderse acreditado en la sentencia que su representado remitió a su exmujer un mensaje de WhatsApp el día 12 de marzo de 2017, con el contenido que obra en los hechos probados de la sentencia, desconociendo que la propia denunciante manifestó que dudaba que los mensajes tuvieran una intencionalidad vejatoria hacia su persona, que no se pudo acreditar la veracidad del contenido de los mensajes, sino sólo la titularidad del número de teléfono y que la Juzgadora no admitió el testigo propuesto por su mandante.

Indicaba que su representado negó haber redactado dichos mensajes, que son fácilmente manipulables, sin que la denunciante aportara uno de los dos supuestos mensajes vejatorios hacia su persona hasta ocho meses después de formulada la denuncia y que el Tribunal Supremo tiene declarada la posibilidad de manipulación de las comunicaciones bidireccionales mediante sistemas de mensajería instantánea, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: La Procuradora doña María Mercedes Martínez del Campo, actuando en nombre y representación de Celestina , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO: El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Ilustrísima Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, razonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Celestina , obrante a los folios 7 y siguientes, a la que acompañaba documentación, los mensajes obrantes a los folios 120 a 130 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto la denunciante, Celestina , manifestó que denunció a su ex marido por los últimos insultos después de muchos años, porque la situación no podía continuar. Le correspondía a él tener a los niños ese fin de semana, pero él tenía otros planes y dejó a la niña con una hermana y al niño con otros tres adolescentes.

A la vuelta, salió muy tarde de viaje y le dijo que igual no le llevaba a los niños a dormir y ella le dijo que se los llevara porque, según la sentencia, tiene que llevarle a los niños a las 21 horas y el día siguiente tenían colegio y tenían que planificar el material escolar y cenar tranquilos. Le dijo que tenía que haber planificado mejor la vuelta y entonces él le contestó: 'el niño está feliz, eres una imbécil pídeme pf lo que quieras que yo te mando a tomar por culo igual, eres asquerosamente amargada, quizás te invité a mi boda para que veas lo que es una mujer íntegra de verdad en todos los sentidos'. Eso fue el día 13 de marzo de 2017. Lo de la mujer íntegra de verdad le afectó porque ella ha tenido un tumor cerebral, la han operado en varias ocasiones y le faltan cosas en la cabeza y se dio por aludida. Desde hace cinco años ha vertido contra ella miles de insultos. Le denunció el día 28 de marzo de 2017. El día 17 de mayo le mandó otro mensaje, en el que le decía: 'vete a la mierda, so rastrera'. También le mandaba correos electrónicos con insultos. Denunció el mensaje del día 13 de marzo de 2017.

A su vez, el denunciado manifestó que él no le mandó el día 13 de marzo un WhatsApp. Ella intenta desacreditarle como padre de cara a una eventual petición de custodia compartida.

La denunciante enseñó su teléfono móvil a la Juez y ésta procedió a la lectura del referido mensaje, así como de la contestación efectuada por la denunciante, que indicó que el teléfono del que partía era el NUM000 , que ha sido el teléfono de su ex marido desde hace muchos años.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por la Ilustrísima Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos que no se compadece con el resultado de aquéllas.

Pese a lo alegado en el recurso, no puede apreciarse la existencia de error alguno en la apreciación de la prueba practicada por parte de la Juzgadora a quo, habida cuenta de que, pese a que el denunciado ha negado haber enviado el WhatsApp objeto de las actuaciones, del propio contenido del mensaje se deduce claramente que el remitente del mismo no puede ser otro que el ex marido de la denunciante y padre de sus hijos, a uno de los cuales se refiere en concreto en el mismo.

Por otra parte, no es cierto que la denunciante manifestase en ningún momento en el plenario que dudara de que los mensajes fueran enviados con intencionalidad vejatoria hacia su persona ya que, por el contrario, manifestó que lo de la mujer íntegra y de verdad le dolió especialmente por haber sido operada de un tumor cerebral en varias ocasiones, faltando cosas en su cabeza.

Asimismo, no es cierto que no le fuera admitido al denunciado el testigo propuesto, puesto que en el acto del plenario el mismo, que actuó en su propia defensa, no propuso testigo alguno y si bien hizo referencia a una testigo que, al parecer, le acompañaba el día de los hechos, como la Magistrado Juez a quo consideró que la misma no era de interés para los hechos objeto de las actuaciones, al tratarse los hechos enjuiciados de la recepción de un mensaje, no llegó a proponerla, ni mencionó siquiera su nombre.

En cuanto a la supuesta manipulación de los mensajes de WhatsApp, el denunciado pudo solicitar en su momento la autenticación de los mensajes, pero no lo hizo.

Por ello, este Tribunal tiene por acreditado que el mensaje objeto del procedimiento fue enviado por el denunciado a la denunciante, no pudiendo dudarse tampoco de la virtualidad ofensiva del mismo y del carácter insultante, vejatorio e injurioso del mismo, puesto que expresiones como 'imbécil', 'vete a tomar por culo', 'asquerosamente amargada' y la referencia a una 'mujer íntegra de verdad en todos los sentidos' evidentemente no pudieron ser vertidas con otro ánimo que el de injuriar, ofender y menospreciar.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

' Que debo condenar y condeno a Clemente como autor de un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 del Código Penal a la pena de diez días de localización permanente'.

Con los siguientes HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO.- El denunciado, a través de la aplicación de WhatsApp, envió el día 12 de marzo de 2017 un mensaje del texto, en el que decía lo siguiente: ' el niño está feliz' 'eres una imbécil' 'pídeme pf lo que quieras que yo te mando a tomar por culo igual' y ' eres asquerosamente amargada', ' quizás te invite a mi boda para que veas lo que es una mujer íntegra de verdad en todos los sentidos'. Al lado figura un emoticono con un guiño.



SEGUNDO.- La pareja está divorciada desde el año 2012. La denunciante tiene la guarda y custodia de los hijos comunes, de 15 y 9 años de edad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Clemente , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso y que fue impugnada por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Celestina .



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, sin que se haya propuesto prueba, ni interesado o considerado necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes: FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La Procuradora doña Amaya Castillo Gallo, actuando en nombre y representación de Clemente , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Madrid en el juicio sobre delitos leves número 276/2017 con fecha 6 de noviembre de 2017 .

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la apreciación de la prueba, al entenderse acreditado en la sentencia que su representado remitió a su exmujer un mensaje de WhatsApp el día 12 de marzo de 2017, con el contenido que obra en los hechos probados de la sentencia, desconociendo que la propia denunciante manifestó que dudaba que los mensajes tuvieran una intencionalidad vejatoria hacia su persona, que no se pudo acreditar la veracidad del contenido de los mensajes, sino sólo la titularidad del número de teléfono y que la Juzgadora no admitió el testigo propuesto por su mandante.

Indicaba que su representado negó haber redactado dichos mensajes, que son fácilmente manipulables, sin que la denunciante aportara uno de los dos supuestos mensajes vejatorios hacia su persona hasta ocho meses después de formulada la denuncia y que el Tribunal Supremo tiene declarada la posibilidad de manipulación de las comunicaciones bidireccionales mediante sistemas de mensajería instantánea, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: La Procuradora doña María Mercedes Martínez del Campo, actuando en nombre y representación de Celestina , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO: El recurso no puede prosperar.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Ilustrísima Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, razonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada por Celestina , obrante a los folios 7 y siguientes, a la que acompañaba documentación, los mensajes obrantes a los folios 120 a 130 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto la denunciante, Celestina , manifestó que denunció a su ex marido por los últimos insultos después de muchos años, porque la situación no podía continuar. Le correspondía a él tener a los niños ese fin de semana, pero él tenía otros planes y dejó a la niña con una hermana y al niño con otros tres adolescentes.

A la vuelta, salió muy tarde de viaje y le dijo que igual no le llevaba a los niños a dormir y ella le dijo que se los llevara porque, según la sentencia, tiene que llevarle a los niños a las 21 horas y el día siguiente tenían colegio y tenían que planificar el material escolar y cenar tranquilos. Le dijo que tenía que haber planificado mejor la vuelta y entonces él le contestó: 'el niño está feliz, eres una imbécil pídeme pf lo que quieras que yo te mando a tomar por culo igual, eres asquerosamente amargada, quizás te invité a mi boda para que veas lo que es una mujer íntegra de verdad en todos los sentidos'. Eso fue el día 13 de marzo de 2017. Lo de la mujer íntegra de verdad le afectó porque ella ha tenido un tumor cerebral, la han operado en varias ocasiones y le faltan cosas en la cabeza y se dio por aludida. Desde hace cinco años ha vertido contra ella miles de insultos. Le denunció el día 28 de marzo de 2017. El día 17 de mayo le mandó otro mensaje, en el que le decía: 'vete a la mierda, so rastrera'. También le mandaba correos electrónicos con insultos. Denunció el mensaje del día 13 de marzo de 2017.

A su vez, el denunciado manifestó que él no le mandó el día 13 de marzo un WhatsApp. Ella intenta desacreditarle como padre de cara a una eventual petición de custodia compartida.

La denunciante enseñó su teléfono móvil a la Juez y ésta procedió a la lectura del referido mensaje, así como de la contestación efectuada por la denunciante, que indicó que el teléfono del que partía era el NUM000 , que ha sido el teléfono de su ex marido desde hace muchos años.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las mismas, efectuada en conciencia por la Ilustrísima Magistrado Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos que no se compadece con el resultado de aquéllas.

Pese a lo alegado en el recurso, no puede apreciarse la existencia de error alguno en la apreciación de la prueba practicada por parte de la Juzgadora a quo, habida cuenta de que, pese a que el denunciado ha negado haber enviado el WhatsApp objeto de las actuaciones, del propio contenido del mensaje se deduce claramente que el remitente del mismo no puede ser otro que el ex marido de la denunciante y padre de sus hijos, a uno de los cuales se refiere en concreto en el mismo.

Por otra parte, no es cierto que la denunciante manifestase en ningún momento en el plenario que dudara de que los mensajes fueran enviados con intencionalidad vejatoria hacia su persona ya que, por el contrario, manifestó que lo de la mujer íntegra y de verdad le dolió especialmente por haber sido operada de un tumor cerebral en varias ocasiones, faltando cosas en su cabeza.

Asimismo, no es cierto que no le fuera admitido al denunciado el testigo propuesto, puesto que en el acto del plenario el mismo, que actuó en su propia defensa, no propuso testigo alguno y si bien hizo referencia a una testigo que, al parecer, le acompañaba el día de los hechos, como la Magistrado Juez a quo consideró que la misma no era de interés para los hechos objeto de las actuaciones, al tratarse los hechos enjuiciados de la recepción de un mensaje, no llegó a proponerla, ni mencionó siquiera su nombre.

En cuanto a la supuesta manipulación de los mensajes de WhatsApp, el denunciado pudo solicitar en su momento la autenticación de los mensajes, pero no lo hizo.

Por ello, este Tribunal tiene por acreditado que el mensaje objeto del procedimiento fue enviado por el denunciado a la denunciante, no pudiendo dudarse tampoco de la virtualidad ofensiva del mismo y del carácter insultante, vejatorio e injurioso del mismo, puesto que expresiones como 'imbécil', 'vete a tomar por culo', 'asquerosamente amargada' y la referencia a una 'mujer íntegra de verdad en todos los sentidos' evidentemente no pudieron ser vertidas con otro ánimo que el de injuriar, ofender y menospreciar.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, FALLO Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la sentencia dictada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Madrid en el juicio sobre delitos leves número 276/2017 con fecha 6 de noviembre de 2017 , debo confirmar y confirmo eternamente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.