Sentencia Penal Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 25/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.014.00.1-2017/0000780
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 25/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 286/2017
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JAVIER JAÑEZ GUTIERREZ
Letrado D./Dña. JOSE RAFAEL CHELALA RIVA
Apelado: D./Dña. Evelio y D./Dña. Fermín
Procurador D./Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO y Procurador D./Dña.
SUSANA ESCUDERO GOMEZ
Letrado D./Dña. EMILIO MURCIA QUINTANA
SENTENCIA Nº 115/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 286/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares, seguido por un delito de
robo con violencia e intimidación contra Fermín y Evelio venido a conocimiento de esta Sección en virtud de
recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo
y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado
con fecha 27 de septiembre de 2017 .
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 27 de septiembre de 2017 cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'NO QUEDA PROBADO QUE: Fermín , nacido en fecha NUM000 /1976 y con antecedentes penales en cuanto condenado por un delito de robo con violencia mediante Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16/4/2009 , a la pena de 4 años de prisión; mediante Sentencia firme de fecha 16/1/2013 dictada por el Juzgado de lo Penal 15 de Madrid por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años de prisión extinguida en fecha 12/07/20] 4; mediante Sentencia firme de fecha 16/2/2015 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 1 años y 9 meses de prisión; y Evelio , nacido en fecha NUM001 /1975 y con antecedentes penales no computables en esta causa cometió los siguientes hechos, sobre las 12.33 horas del día 11 de enero de 2017, con ánimo de ilícito beneficio y de común acuerdo, portando gorro, gafas y bufanda para evitar ser identificados, se dirigieron a la entidad bancaria BBV A sita en la calle Chorrera número 4 de la localidad de Loeches que se encontraba abierta al público en ese momento, accediendo en primer lugar el acusado Evelio y una vez en su interior y tras simular querer abrir una cuenta bancaria, el acusado esgrimió un arma corta de apariencia verdadera, diciendo a las empleadas de la sucursal con pegarles un tiro si pulsaban el botón de alarma, accediendo a la entidad minutos más tarde el otro acusado, exigiendo ambos que les entregaran todo el dinero, apoderándose de la cantidad de 1.180 euros, en billetes y monedas que no han sido restituidos'.

FALLO: 'ABSUELVO a Fermín , nacido en fecha NUM000 /1976 y con antecedentes penales computables y Evelio , nacido en fecha NUM001 /1975 y con antecedentes penales no computables, del delito de robo con Violencia de los artículo 237 , 242.1 , 2 y 3 del código penal del que venían siendo acusados.

Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales que, en su caso, se hubieren adoptado en fase de instrucción'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procuradora de los Tribunales D. Javier Jañez Gutierrez, en representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, formulándose adhesión por parte del Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- En fecha 22 de enero de 2018 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 19 de febrero de 2018, sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en la que se absuelve a Fermín y a Evelio del delito de robo con violencia del que fueron acusados en el presente procedimiento es objeto de apelación por parte de la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en un recurso que construye sobre la premisa de que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba pues los agentes de Policía Local de Nuevo Baztan con números de carnet profesional NUM002 y NUM003 reconocen sin género de dudas a los acusados en virtud de las fotografías obrantes a los folios 23 y 24 de las actuaciones, Y también el agente de la Guardia Civil número de carnet profesional NUM004 reconoció a ambos acusados.

Existe por lo tanto error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, pues entiende el recurrente que de la prueba practicada en el Juicio Oral ha quedado suficientemente probada la comisión de los hechos por parte de los acusados por lo que termina por solicitar se estime su recurso se anule la sentencia recurrida por incurrir en error en la valoración de la prueba.

Recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 272/2005, de 24 de octubre y 157/2013, de 23 de septiembre , entre otras muchas) la que proclama que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. De manera que la revisión de la sentencia absolutoria y su conversión en condenatoria en la segunda instancia solo cabe en los casos en que se trate de una cuestión estrictamente, jurídica, lo que constituye, una labor de control de legalidad. En tal sentido, SSTS 462/2013 de 30 de mayo y 309/2012 de 12 de abril 2012 y STC del Pleno de 31 de enero de 2013 y las en ella citadas.

Por eso, partiendo del hecho, a la vista de la doctrina derivada de la STC 167/2002 , de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, es por lo que el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, declara que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto (Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012).

Dicho ello, el art. 792-2 LECrim redactado por Ley 41/2015 de 5 de octubre vino a santificar la mencionada doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos ene. Art. 790-2. Sin embargo, establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º LECRIM ... asimismo reformado que...'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia. Sin embargo, ello exige que la parte que pide la nulidad de la sentencia absolutoria dictada en primer grado o el agravamiento de la condenatoria soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

La valoración de la prueba, puede no compartirse pero no es irracional ni arbitraria, por ello el recurso no puede ser estimado pues la sentencia dictada se basa en la valoración de la prueba practicada en el Plenario entendiendo que no puede determinarse la culpabilidad de los acusados no solo porque estos hayan negado su intervención en los hechos objeto de acusación, sino porque el resto de la prueba práctica no es suficiente para afirmar su participación en el delito de robo con intimidación que tiene lugar el día 11 de enero de 2017 sobre las 12:33 horas en la oficina bancaria del BBVA sito en la Calle Chorrera nº 4 de la localidad de Loeches (Madrid).

Es cierto que los agentes de la Policía Local de Nuevo Baztán declaran en el sentido que indica el recurrente pero la Juez de la Instancia explica porque no otorga a dicho reconocimiento validez suficiente para constituirse en prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Es lo cierto que las características físicas, escasa, que proporcionan las empleadas de la entidad bancaria no se ajustan a las que manifiestan los agentes de la Policía Local de Nuevo Baztán. En tanto que la Sra. Camila dice que uno tenía barba como de tres días. Los agentes de la Policía Local dicen no tenía pelo en la cabeza ni vello facial y luego identifican a una persona que tiene vello facial. Folio 23 de la causa.

Por lo expuesto procede la desestimación de los recursos, declarando las costas Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Javier Jañez Gutiérrez en nombre y representación de BBVA así como la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alcalá de Henares de fecha 27 de septiembre de 2017 y a los que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim , por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.