Sentencia Penal Nº 115/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 119/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00115/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40194 41 2 2015 0002238
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000119 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000180 /2017
Delito: AMENAZAS (TODOS LOS SUPUESTOS NO CONDICIONALES)
Recurrente: Héctor
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Jenaro Procurador/a: D/Dª MARIA DEL ROSARIO REVILLA GIMENEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS FIGUEREDO ALONSO
Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 119/2018
Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000180 /2017
Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL N. 1 BIS de SEGOVIA
SENTENCIA 115/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS MARINA REIG
Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA
En SEGOVIA, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. IGNACIO PANDO
ECHEVARRÍA , Presidente, D. JESUS MARINA REIG, y Dª. MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE
MURIETA, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del
Juzgado de lo Penal BIS de Segovia, seguido por un presunto delito Falta de Injurias, y vejaciones, así
como de los delitos de Amenazas y Quebrantamiento de Condena, contra Jenaro , mayor de edad, y
cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada , representado por la Procuradora
Dª. Rosario Revilla Giménez, y asistido del Letrado D. Juan Luis Figueredo Alonso, con la intervención del
MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública, en virtud de recurso de apelación interpuesto
por EL MINISTERIO FISCAL, como apelante, y como parte apelada el acusado Jenaro , y en el que ha sido
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA .

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal BIS de Segovia, se dictó sentencia en fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho, que declara probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- El acusado Jenaro fue condenado por Sentencia Firme de 4-02-11, dictada por el Juzgado de Lo Penal de Segovia: - Como autor de un Delito de Quebrantamiento de Condena.- a la pena de 9 Meses y un día de Prisión.

- Como autor de un Delito de Maltrato Habitual.- a la pena de 6 meses de Prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 4 años, Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Magdalena , Héctor y Anibal , así de comunicarse con ellos, en forma alguna, durante 5 años.

Practicada liquidación de condena el período al que se remite la prohibición de aproximación y comunicación era desde 10 de Marzo de 2.011 hasta el 7 de Marzo de 2.016.

El acusado conocía la liquidación de condena.



SEGUNDO. - El acusado, el 29 de Marzo de 2015 escribió en su página de Facebook el siguiente mensaje: 'El disgusto que le dieron a mi madre el mes de Agosto alguien lo tiene que pagar, tiene un año de plazo, el 7 de Marzo de 2.016 bueno el 8. Ya hablaremos del gobierno, no se va a ir de rositas. Que haga oreja... a quién corresponda'.



TERCERO.- El 7 de Mayo de 2.015, el acusado escribió en su página de Facebook el siguiente mensaje: 'esto es, creo que es, s epasa un montón, bastante. Mi hijo Héctor . Me denuncia por amenazas, amenazas infundadas, se puede ver y de hacho las voy a publicar, van dirigidas a mi hermana Rebeca per el tal Héctor como se cree sublime y demás, ósea, Dionisio , me denuncia por amenazas. Cuando es él que insulta, menosprecia y se cree más sabio que los demás,,, todo el que carretera vuelca,, no los hechos en menos precio. Procura salvaguardar tu trasero, no es amenaza es consejo hijo de, haz de...si conoces a tu mamamanqma. Ya sabes haz acopio de lugar. Ahora dices que te he amenazado, lo pongo en faccebour o como se llame, sinvergüenza tú, me restringes, me anulas en tu órgano, que conices. Tu informática de la que según mis últimas informaciones sabes ... latín y me denuncias por una cosa que no va contigo, ni con quien tu pons de cabeza visible tu madre. Hijo de Magdalena , baila solo.- como bailando con lobos. Tu un perro corre ve y dile. Que te he hecho atyy cabrón-azo mal hijo, que te dado todo lo que tenía y más. Pero tranquilo, siempre que ah llovido ah excampajo, ahor,,,, vas y me denuncias. O denuncias. Héctor y Anibal , hijos. Hijo Anibal estapor definir. Si Madre me engañó ( Magdalena ) la que está casada con el tal Fale. Al que vino a la Granja desterrado Zarzuela por vender cocaína en el Palacio de la Zarzuela(Madrid). Estuvo unos años castigado desterrado. Y rebajado de categoría de traficante de drogas, las vendía con la vespino que tenía, venía sin piños (dientes) por su consumo exagerado de cocaína, esa, ese con los Xhardinero Mayor Eutimio y su sra. Gran consumidora de cocaína que les hagan las pruebas. Que hos parecen, buena gente, no te fies'.



CUARTO.- El acusado ha sido condenado por el juzgado de lo Penal de Segovia, por Sentencia de 17-06-08, firme el 7-10-08, como autor de dos Delitos de Quebrantamiento de Condena'.



SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Jenaro , como autor de una Falta de Injurias a la pena: - 4 días de Localización Permanente.

ABSUELVO al acusado Jenaro de los Delitos de Amenazas y Quebrantamiento de condena que se le imputaban.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la parte del Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.



CUARTO. - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien, al hacerlo, impugnó el citado recurso, la parte de acusado, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



QUINTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados y formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por el ministerio fiscal contra la sentencia dictada por la juez de lo penal en que se le condena, como autor de una falta de injurias a la pena de 4 días de localización permanente, absolviéndole de los delitos de amenazas y quebrantamiento de condena que se le imputaban.

Como motivos de recurso se sostiene en primer lugar error en la valoración de la prueba en relación con el primer mensaje por el que sigue la acusación por delitos de amenazas; en segundo lugar y por la misma causa así como por infracción de la calificación jurídica, respecto de los hechos publicados tanto en la primera fecha como en la segunda en relación con el delito de quebrantamiento de condena; y finalmente se denuncia ausencia de motivación al no justificar la razón de la no imposición de la pena accesoria de alejamiento solicitada respecto de la falta de injurias.

Como cuestión previa la defensa del acusado alega que el recurso de apelación nunca debió ser admitido a trámite, al haber sido interpuesto fuera de plazo.



SEGUNDO. - Respecto de esta cuestión previa, efectivamente consta que el ministerio fiscal fue notificado de la sentencia en fecha 14 de febrero de 2018, y que su recurso, pese a estar fechado el 28 de ese mes, tiene sello de entrada de 5 de marzo. Tiene razón la parte en que el dato válido a la hora de computar el momento de la presentación de un escrito es el sello o diligencia del órgano judicial que así lo hace constar y no la fecha que la parte ponga en su escrito, salvo que el mismo se haya presentado vía Lexnet, en cuyo caso la diligencia informática de presentación determinara sin duda la fecha y hora de la trasmisión y recepción.

Por tanto el recurso se presentó el 5 de marzo y por tanto habría trascurrido el plazo legal de 10 días que establece el art. 790 LECr.

Ahora bien, lo que la defensa no toma en consideración es que la sentencia aún no había sido notificada a los restantes interesados cuando se presentó el recurso, y así fue notificada el acusado el día 19 de marzo de 2018 y el día 22 de marzo la perjudicada. Por tanto podemos entender que el recurso fue interpuesto dentro del periodo abierto para apelar la sentencia.



TERCERO. - En cuanto al primer motivo de apelación, no es posible que pueda prosperar, por la ya asentada doctrina por la que la revocación de la sentencia absolutoria alcanzada en base a valoración de prueba personal es imposible en tanto no se oiga nuevamente al acusado. La única solución establecida por la ley procesal frente a esta doctrina es que en caso de que el razonamiento o la valoración probatoria sea manifiestamente errónea, se pueda instar por la parte recurrente la nulidad de la sentencia de instancia.

Sin embargo, este remedio ni es propuesto por el ministerio fiscal, ni podría haberlo sido pues a la fecha de incoación de las diligencias penales esta reforma legislativa aún no había entrado en vigor.

Efectivamente y respeto del primer mensaje publicado en Facebook por el acusado en fecha 29 de marzo de 2015, la juez expresa sus dudas de que la versión de la acusación, esto es que las expresiones amenazantes que pudiese contener iban dirigidas a su ex esposa y a sus hijos, sea la cierta; entendiendo que la versión de los hechos dada por el acusado, que el mensaje se dirigía a su hermana por el mal trato que había dado a su madre, resulta tan plausible como la de la acusación, aplicando el principio in dubio por reo.

La Sala pudiera haber tenido otra formas de valorar la declaración del acusado, y en un caso muy similar, la que el fiscal hace referencia en su recurso de apelación (sentencia 236/14 de 21 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Penal), la Sala la resolver el recurso de apelación (rollo 1/2016) confirmó la conclusión contraria obtenida por la entonces juez de lo penal, compartiéndola en cuanto a la autoría, que no en las consecuencias jurídicas pretendidas por la acusación, idénticas a las que ahora nos ocupa. Pero en este caso tal valoración es irrelevante, pues lo cierto es que, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, contradicción y concentración, la juez de instancia ha realizado una valoración de la declaración del acusado que le ha llevado a concluir que su versión puede ser cierta, y frente a esa valoración favorable al reo, en tanto que conlleva su absolución por estos delitos, esta Sala no puede adoptar una decisión contraria.

En este sentido se ha pronunciado por ejemplo la STS 664/2016 de 20 de julio que recoge una amplia relación de la sentencias, tanto de dicho Tribunal como del Constitucional o del TEDH que han asentado esta doctrina: 'Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 ; 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias. Entre las más destacables: las sentencias de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia ni tampoco la agravación de la condena cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso'.



CUARTO. Pasando al segundo motivo de recurso, se centra en la absolución por los delitos continuados de quebrantamiento, alegando tanto error en la valoración de la prueba como infracción del ordenamiento.

La base del recurrente es la de considerar que la publicación en el muro de Facebook de expresiones dirigidas a sus hijos o a su esposa constituyen una quebrantamiento de la orden de prohibición de comunicar con ellos, la existir la posibilidad de que ese mensaje fuese leído, o le fuese trasmitido a las víctimas por terceros.

En apoyo de su tesis afirma que una publicación idéntica, y en relación con este acusado fue considerada como comunicación a efectos del quebrantamiento de la orden de prohibición de comunicar, por el Juzgado de lo penal en la sentencia antes citada de 21 de septiembre de 2015. Es cierto que el Juzgado de lo penal decidió en ese sentido. Pero lo que el ministerio fiscal no tiene en cuenta es que esa sentencia fue apelada y que esta Sala revocó aquella condena (Rollo 1/2016, sentencia de 3 de febrero de 2016) . No parece muy oportuno que por la parte recurrente se apele ante esta Audiencia una sentencia y se alegue como apoyo de su tesis una anterior que fue precisamente revocada por la Sala ante la que se dirige.

Dado que el supuesto era idéntico (el mismo acusado publicó en su muro de Facebook, sin que ni la esposa ni los hijos estuviesen vinculados como 'amigos' de la red social al acusado) se dan en este momento por reproducidas los argumentos entonces utilizados (fto. jco. sexto), dado que al parecer no fueron en su momento debidamente valorados: 'La sala discrepa de la defensa, pero también discrepa de la resolución de instancia. Se considera que existe un único delito de quebrantamiento, que dentro del conjunto de hecho que constituye el relato de hecho probados y construye la acusación se circunscribe al hecho de que tratase de ponerse en contacto con el Facebook de Héctor , solicitando su amistad. A juicio de esta Sala resulta indiferente que Héctor aceptase o no su petición de amistad en Facebook, puesto que lo que sí recibió fue esa solicitud de amistad. Desde el momento en que se envía la solicitud se entabla una comunicación con el Facebook de Héctor , que le obliga a aceptar o rechazar dicha declaración y por lo tanto causar la intranquilidad y zozobra que la medida trata de evitar. Por lo tanto el acusado ha incumplido la pena impuesta de prohibición de toda comunicación con el perjudicado y ha incurrido en quebrantamiento de la condena.

Pero la Sala no considera que se haya producido quebrantamiento por el hecho de que el acusado cuelgue en su muro de Facebook las expresiones amenazantes. El muro de Facebook, es como su nombre indica, el equivalente a un muro o tablón de anuncios físico, en el que cada usuario de la red social publica lo que desea. Esa publicación es abierta, pero no está destinada a nadie en concreto, y los únicos a los que se comunica, si no existe limitación, es a los usuarios declarados amigos del emisor. Aquellos que no ostentan tal cualidad, que debe ser expresamente aceptada, sólo tiene acceso al muro si expresamente entran en el perfil del emisor, esto es que deben entablar contacto voluntario con él.

Así definida la relación comunicativa de Facebook, no se considera que exista un incumplimiento de la obligación de no comunica por el hecho de que se cuelguen comentarios en un muro cuando los perjudicados no son amigos del emisor. Trasladando la situación del mundo virtual al real, la situación seria equivalente a si el acusado hubiese gritado en la calle las diatribas y amenazas que profirió en la red. Existiría quebrantamiento si alguien dijese a la víctima que ha oído al acusado gritar amenazas contra él por la calle?. Evidentemente no, sin perjuicio de que sí hubiese amenazas. La comunicación exige un medio directo con quien se quiere comunicar, sin que el mismo se aplicable a supuestos en los que la comunicación depende de un tercero. Y en este caso el éxito de esa comunicación directa depende precisamente del actuar de la víctima, a la que basta con no buscar el perfil del acusado para evitar la comunicación.

Es cierto que las redes sociales son espacios públicos y que las víctimas no tienen por qué ver restringido su derecho a interactuar en las mismas para evitar una comunicación. Pero, como decimos, en este caso la única restricción que les supone es la lógica en quien ha solicitado y obtenido la protección, como es no acudir al espacio de la red social del agresor'.

Lo que se ha reproducido se ratifica en este momento y para este caso lo que lleva a confirmar la sentencia de instancia y por tanto a no considerar acreditada la existencia de los delitos de quebrantamiento en relación con las medidas impuestas en favor de Magdalena , Héctor y Anibal .



QUINTO. Como último motivo de apelación se alega que la juez no ha dado razón alguna por la que no impone la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Héctor , solicitada en su calificación.

Dicha ausencia parece obedecer más a un olvido que a una voluntad consciente de excluirla por parte de la juez a quo, en cuyo caso así lo habría explicado. Esta circunstancia habría hecho que la vía correcta para resolver esta cuestión hubiera sido una petición de aclaración o complemento de la sentencia, y no la apelación.

Pero hallándonos ya en este momento procesal, efectivamente, por olvido o deliberadamente, la ausencia de pronunciamiento sobre esta circunstancia constituye una incongruencia omisiva de la sentencia que por tanto debe ser completada por esta Sala. Sobre este pronunciamiento nada expresa la defensa en su oposición al recurso de apelación.

Efectivamente la Sala entiende que la vista de las circunstancias y la reiteración a lo largo de los años del acusado de persistir en su conducta vejatoria, cuando no amenazante, contra sus hijos y ex esposa, parece procedente adoptar, junto con la pena de localización permanente impuesta, la medida de prohibición de comunicar por cualquier medio y de aproximarse a su hijo Héctor a menos de 500 metros, durante un periodo de tres meses. Se fija esta pena en tres meses y no en seis, como se solicitaba, habida cuenta que la juez de instancia reduce los ocho días de localización solicitados a cuatro, esto es a la mitad, sin que se haya impugnado dicha reducción en la individualización de la pena.



SEXTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los art. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal bis de esta provincia en la causa 180/2017; se revoca la misma de forma parcial, añadiendo a la pena impuesta por la falta de injurias la de prohibición de mantener cualquier clase de contacto y de aproximarse a menos de 500 metros de su hijo Héctor por un plazo de tres meses.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente audiencia pública, Don. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA , de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.