Sentencia Penal Nº 115/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 142/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0076708
Procedimiento Recurso de Apelación 142/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Juana
PROCURADOR D./Dña. SANDRA OSORIO ALONSO
D./Dña. Loreto
PROCURADOR D./Dña. PILAR AZORIN-ALBIÑANA LOPEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 115/2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma/mo. Sra/r. Magistrada/do:
Dña. Susana Polo García
D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a once de septiembre del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 1686/2017 dictó la sentencia 232 /2018 el 14 de marzo, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'Primero.- El día 23 de julio de 2017, sobre las 12:00 horas, don Loreto , de nacionalidad colombiana y de profesión Policía Nacional de Colombia, y su novia doña Juana , también de nacionalidad colombiana, ambos con domicilio en Bogotá, llegaron al Aeropuerto Madrid-Barajas -Terminal 4- en el vuelo de la compañía Avianca AV-16 que hacía el trayecto Medellín-Madrid.

Segundo.- En el Control de pasajeros de la referida Terminal 4, por funcionarios de la Guardia Civil y del Cuerpo Técnico de Hacienda del Servicio de Aduanas se procedió a revisar el equipaje que portaba Loreto .

Loreto portaba como equipaje personal una mochila de lona que contenía en su interior un envase tetrabrik etiquetado como Aguardiente Antioqueño cuyo contenido, al ser analizado mediante prueba provisional de Narcotest, se detectó cocaína.

También don Loreto portaba una caja de cartón con la impresión 'Sky Free Shop' en cuyo interior se hallaban tres tetrabriks etiquetados como Aguardiente antioqueño y uno como Ron Medellín, conteniendo dos de los envases una sustancia que al ser analizada de forma provisional mediante Narcotest se detectó cocaína.

De los indicados envases de tetrabrik etiquetados como Aguardiente antioqueño y Ron Medellín, tres de los envases contenían una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína, con el siguiente peso y pureza: 1. Un envase conteniendo una sustancia liquida con un peso neto de 1125,3 gramos que, analizada resultó ser cocaína con una riqueza media de 24,8% (supone 279,07 gramos de cocaína pura).

2. Un segundo envase conteniendo una sustancia liquida con un peso neto de 1007,1 gramos que, una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza media de 55,5% (558,94 gramos de cocaína pura).

3. Un tercer envase conteniendo una sustancia liquida con un peso neto de 1011,7 gramos que, analizada, resultó ser cocaína con una riqueza media de 54,0% (546,32 gramos de cocaína pura).

Dicha sustancia la portaba el acusado Loreto con la finalidad de venderla ilícitamente a terceros y hubiera podido obtener con su venta al por mayor hasta 70.795,97 euros.

Al acusado Loreto se le intervinieron 535 euros dedicados a la actividad ilícita descrita.

El acusado don Loreto carece de arraigo que justifique su permanencia en España.

Tercero.- También en el mismo Control de pasajeros se procedió a revisar el equipaje que portaba Juana .

Juana portaba una caja de cartón con la impresión 'Sky Free Shop' en cuyo interior se hallaban tres tetrabriks etiquetados, dos como Aguardiente antioqueño y uno como Ron Medellín, conteniendo dos de los envases una sustancia que al ser analizada de forma provisional mediante Narcotest se detectó cocaína.

De los indicados envases de tetrabrik etiquetados como Aguardiente antioqueño y Ron Medellin, dos de los envases contenían una sustancia que al ser analizada resultó ser cocaína, con el siguiente peso y pureza: 1. Un envase contenía una sustancia liquida con un peso neto de 1.006,0 gramos que, analizada, resultó ser cocaína con una riqueza media de 55,6% (lo que supone 559,34 gramos de cocaína pura).

2. Un segundo envase conteniendo una sustancia líquida con un peso neto de 1.179,0 gramos que, una vez analizada dicha sustancia, resultó ser cocaína con una riqueza media de 30,1% (354,88 gramos de cocaína pura).

Dicha sustancia la portaba la acusada Juana con la finalidad de venderla ilícitamente a terceros y hubiera podido obtener con su venta al por mayor hasta 46.755,37 euros.

La acusada Juana carece de arraigo que justifique su permanencia en España.

Tercero.- Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el día 23 de julio de 2017, continuando hasta la fecha en la misma situación.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: CONDENAMOS a don Loreto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 70.795,97 euros.

En aplicación del artículo 89.2 del Código penal, procederá la SUSTITUCIÓN de la pena de prisión impuesta a don Loreto por su EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL ESPAÑOL, con prohibición de entrada en un plazo de DIEZ AÑOS, una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o acceda al tercer grado, o se le conceda la libertad condicional.

Se decreta el comiso del dinero intervenido a don Loreto como instrumento de la actividad ilícita.

CONDENAMOS a doña Juana como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de 46.755,37 euros., En aplicación del artículo 89.2 del Código penal, procederá la SUSTITUCIÓN de, la pena de prisión impuesta a doña Juana por su EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL ESPAÑOL, con prohibición de entrada en un plazo de DIEZ AÑOS, una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, o acceda al tercer grado, o se le conceda la libertad condicional.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Los acusados deberán pagar las costas procesales, si las hubiera, por mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella Recurso de Apelación las representaciones procesales de DÑA. Juana y D. Loreto , a los que se opuso el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 6 de junio de 2018 dictada por la Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal se incoa el recurso y se designa ponente a la Magistrada que suscribe, y entre otros pronunciamientos, se señala para el inicio de la deliberación de la causa el 11 de septiembre de 2018.

Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Recurso de Dña. Juana
PRIMERO.- Motivo único del recurso.

A.- El recurso se basa en infracción de precepto constitucional, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, alegando el recurrente que la acusada en todo momento ha declarado que no tenía conocimiento de que en las botellas de licor que portaba hubiera cocaína, y que debido al principio de confianza que le unía a su pareja Loreto , el cual además en su país era policía, lo cual le otorgaba mayor credibilidad, en ningún momento pensó que estuviera realizando algún delito, destacando que el propio Loreto en el juicio oral declaró que Juana no tenía ningún conocimiento de que portara cocaína asumiendo él toda la responsabilidad y exculpándola en todo momento. Por ello interesa la revocación de la resolución recurrida y que se declare la libre absolución de Juana B.- Es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'.

C.- La sentencia recurrida analiza la cuestión planteada, en el Fundamento de Derecho Segundo 2., en el que, tras afirmar que resulta inverosímil la versión exculpatoria de los hechos llevada a cabo por la acusada, afirma que 'Lo cierto es que doña Juana portaba los dos envases conteniendo una importante cantidad de sustancia estupefaciente, que tendría un valor en el mercado lícito de hasta 46.000 euros y que estaba plenamente de acuerdo en realizar el viaje en compañía de su novio con la finalidad de trasportar la sustancia estupefaciente y venderla en España a terceras personas.

Consideramos que se acredita su intervención y consciencia del transporte de la cocaína en tanto la acusada no justifica suficientemente su viaje. Afirma tener intención de permanecer en España hasta el día 28 o 29 de julio, pues tenía vacaciones hasta el 29 de julio, pero resulta significativo que el billete electrónico aparezca como fecha de vuelta el 29 de agosto, no de julio.

Además, aunque el acusado don Loreto mantenga una postura exculpatoria de Juana afirmando que él fue quien compró los billetes, el billete electrónico lo portaba doña Juana , billete electrónico emitido el día 10 de julio de 2017, y resulta igualmente significativo que el billete electrónico fuera emitido por la acusada, y así obra en el primer folio del billete electrónico un único número de reserva, para los dos billetes de los dos acusados, y con un único nombre de la reserva, precisamente ' Juana ', los apellidos de la acusada.

Igualmente resulta significativo que también la acusada portaba el documento de confirmación de reserva, donde aparece como nombre del huésped el nombre de la acusada, no la del acusado. Así lo especifica en el tercer folio de dicho documento de reserva: 'Nombre del huésped: Juana '.

Igualmente resulta extraño que afirme venir de viaje a Madrid de vacaciones o de turismo, sin una mínima información de lo que pensaba visitar.'.

El Tribunal sentenciador ha tomado en consideración una serie de indicios plurales, todos ellos acreditados por prueba directa, que interconecta y relaciona entre sí, a través de una argumentación lógica, hasta alcanzar, como única conclusión razonable, la autoría de la recurrente respecto al delito contra la salud pública por el que se la condena, los citados indicios - Juana portaba los dos envases conteniendo una importante cantidad de sustancia estupefaciente, que tendría un valor en el mercado lícito de hasta 46.000 euros, desconocía la fecha de vuelta del viaje, no tiene información de lo que pensaba visitar en Madrid, en los dos billetes de los dos acusados consta como un único nombre de la reserva, precisamente ' Juana ', los apellidos de la acusada, la acusada portaba el documento de confirmación de reserva, donde aparece como nombre del huésped el nombre de la acusada, no la del acusado- no son negados ni discutidos por la recurrente, ni se pone de relieve circunstancia alguna a tener en cuenta por éste Tribunal para entender que no existía esa coautoría que se discute, más allá de la afirmación de que la acusada desconocía que transportaba droga, que confiaba en su pareja y que el coacusado asume la responsabilidad de los hechos excluyendo a la misma.

En consecuencia, la prueba analizada por el Tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio y ha sido razonablemente valorada, en cuanto a la autoría de la acusada del delito contra la salud pública por el que viene condenada.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de D. Loreto

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

A.- En el mismo se alega vulneración del derecho de igualdad art. 14 CE, a la tutela judicial efectiva art. 24 Constitución Española, vulneración principio in dubio pro reo, así como vulneración de los arts. 368.1 y 369.1.5° Código Penal, en relación con el art. 66.1.68 del Código Penal, ya que la pena impuesta al recurrente de siete años y seis meses de prisión lo ha sido de forma caprichosa, pues la impuesta a la coacusada es de seis años y un día de prisión, y carece de sentido que se impongan condenas diferentes a los acusados, cuando la argumentación realizada por la Sala gira en torno a la base de que ambos conocían los hechos y estaban de acuerdo en realizarlos, sin apenas argumentación, ya que no tiene sentido una condena diferenciada, por lo que ambos debieron ser condenados a seis años y un día de prisión, sin trato diferenciado alguno, y sin se haya tenido en cuenta por el Tribunal a la hora de individualización de la pena el reconocimiento de hechos prestado por el acusado en la vista.

B.- La STS 853/2010 de 15 de octubre, estable que 'Como hemos dicho en SSTS. 150/2010 de 5.3 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone elart. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001 , de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004 , de 18 de Octubre ; 76/2007 , de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001 , de 23 de Abril ; 20/2003 , de 10 de Febrero ; 148/2005 , de 6 de Junio ; 76/2007 , de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

En definitiva es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que expresa que 'el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial e impidiendo que no se trate e los justiciables por igual y se discrimine entre ellos'. Y el mismo Tribunal (en las Sentencias 23/81 y 19/82) ha declarado que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable, ya que el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente.

Por otra parte, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido de forma reiterada que para tener por afectado el principio constitucional de la igualdad, es necesario que exista una absoluta identidad entre los casos diferentemente resueltos, circunstancia que es prácticamente imposible que se presente en la variada casuística de los sucesos penales, y que no se vulnera el art. 14 de la Constitución , sino concurren los mismos condicionamientos jurídicos, ni se dan los mismos presupuestos jurídicos personales para todos.

C.- La sentencia recurrida analiza la cuestión que plantea el recurrente en el fundamento de Derecho Tercero.3 en el que se razona que '3.- A diferencia de la pena a imponer al acusado don Loreto . A la vista de las circunstancias personales del acusado, funcionario de Policía Nacional de Colombia, condición de Policía que pudo facilitar su viaje desde Colombia -afirma haber trabajado en el Aeropuerto de Medellín y estar en contacto con quienes le facilitaron la cocaína en el propio Aeropuerto de Medellín-, condición de funcionario policial que además esgrimió ante los agentes de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid-Barajas al objeto de exigir que no le inspeccionarán el equipaje donde portaba la sustancia estupefaciente, trasciende una gravedad de comportamiento que justifica un mayor reproche penal, en tanto como funcionario público de Policía que tanto en Colombia como en nuestro país tiene encomendadas funciones de persecución del delito.

Por tal motivo imponemos la pena reclamada por el Ministerio Fiscal -prisión de 7 años y 6 meses- , sin que el reconocimiento de los hechos justifique un pena menor en tanto tal reconocimiento se realiza solo en el acto del juicio oral y de forma parcial e imprecisa.'.

En consecuencia, la sentencia sí motiva la elevación de la pena impuesta al recurrente con respecto a la fijada para la coacusada, por lo que no concurre arbitrariedad alguna y, además, no se trata de supuestos en los que concurran los mismos presupuestos jurídicos personales, pues tal y como analiza el Tribunal a quo concurre en el acusado la circunstancia personal de ser funcionario de Policía Nacional de Colombia, por lo que su conducta presenta, tal y como afirma la sentencia, un mayor reproche penal, lo que supone una justificación objetiva y razonable en el trato que excluye la infracción del principio de igualdad constitucional denunciado, dando también respuesta motivada al extremo apuntado sobre la confesión de los hechos llevada a cabo por el acusado, en concreto razona el Tribunal que 'sin que el reconocimiento de los hechos justifique un pena menor en tanto tal reconocimiento se realiza solo en el acto del juicio oral y de forma parcial e imprecisa'.

Circunstancias todas ellas que justifican la individualización de la pena llevada a cabo en la sentencia recurrida, que el Tribunal Constitucional ha interpretando los arts. 24 y 120 CE , y ha señalado de forma reiterada que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

A.- En el mismo se invoca vulneración del art. 89.2 del código penal, ausencia de arraigo del acusado en España, vulneración del principio de humanidad, art. 15 Constitución Española, y vulneración del principio in dubio pro reo, ya que 'Existe una infracción de ley sustantiva, al no aplicarle al acusado el principio de in dubio pro reo, siendo la expulsión del territorio nacional recogida en el artículo 89 del CP, una opción más favorecedora para mi patrocinado que su actual condena', y que 'Entendemos que mantener en el presente caso, en el que mi representado no tiene arraigo el cumplimiento de dos tercios de la condena vulnera el art. 15 de la Constitución Española y el Principio de Humanidad del Derecho Penal, el mismo establece la prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes', por lo que interesa se acuerde la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional, o de forma subsidiaria si se mantuviera el cumplimiento de la pena actual, proceder a rebajar el tiempo exigido en prisión antes de proceder a la expulsión del acusado.

B.- En primer lugar, por el recurrente se está alegando infracción del art. 89 del Código Penal, que dispone que '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.'.

El artículo 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó.

Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004 de 8 de julio ; 906/2005 de 17 de mayo ; 366/2006 de 30 de marzo ; 832/2006 de 24 de julio ; 35/2007 de 25 enero ; 165/2009 de 19 de febrero ; 531/2010 de 4 de junio ; 588/2012 de 29 de junio ; 738/2013 de 4 de octubre ; 479/2014 de 3 de junio o la reciente 483/2016 de 3 de junio ).

Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En cuanto a citada reforma, la Circular de la Fiscalía General del Estado 7/2015 establece que '4.1. El régimen general favorable a la expulsión sustitutiva queda exceptuado cuando su aplicación resulta, por las circunstancias particulares concurrentes en el caso, inconciliable con el logro de los fines de la pena, a cuyo efecto el art. 89 CP , en sus apartados 1 y 2, enuncia dos criterios, íntimamente conectados y de inequívoca significación político criminal, que deben ser valorados por el juez o tribunal sentenciador antes de resolver sobre el destino del penado: a) La 'necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico', esto es, impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena.

Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

b) La necesidad de 'restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', es decir, evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero)'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en idéntico sentido, así por todas la Sentencia nº 927/2016, dispone que 'Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

En relación con el tráfico de drogas y en un supuesto que guarda similitud con el que ahora nos ocupa, mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que ' tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena -tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros.

En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador, tal como ya se razonó más arriba.'.

C.- Tal y como se desprende la Jurisprudencia citada, en interpretación del art. 89 del CP, el criterio fundamental a la hora de acordar la sustitución de la pena por expulsión, es la gravedad y entidad del delito, para evitar que la misma frustre los fines de prevención general y especial de la pena, y en el delito de tráfico de drogas, por el que viene condenado el recurrente, la tenencia de cocaína para el tráfico en cantidad de notoria importancia es una de las circunstancias específicas a tener en cuenta como de no justificación de la sustitución pretendida, y en este caso el acusado pretendía introducir en España más de 2.300 gramos de cocaína pura - el solo era portador de más de 1.300 gramos de cocaína pura- cantidad que debe ser considerada como muy importante.

En el presente caso, si se acordara la sustitución pretendida, daría lugar a una sensación total de impunidad, que anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena, generando pérdida de confianza en la Ley como medio para luchar contra conductas, como las llevadas a cabo por el acusado, que son consideradas socialmente como graves, sin que por ello se vea infringido el principio de humanidad que alega el recurrente, ya que el art. 15 de la CE, que cita como vulnerado, dispone que ' Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.', sin que el cumplimiento de una pena de prisión, legalmente prevista y fijada por el Tribunal tras un juicio llevado a cabo con las debidas garantías, pueda tildarse como 'tortura' o 'pena degradante'. Por ello las circunstancias analizadas, no aconsejan la expulsión inmediata solicitada, ni la rebaja en el tiempo de cumplimiento de la pena.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DÑA.

Juana y D. Loreto , contra la sentencia dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 1686/2017, sentencia nº 232/2018 de 14 de marzo, y la CONFIRMAMOS; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ra. Magistrados/da que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

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