Sentencia Penal Nº 115/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 11/2020 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 11/20
Diligencias previas nº 631/19
Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Barcelona)
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO
Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente
causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito electoral contra Noelia , con D.N.I
nº NUM000 , nacida el día NUM001 /1978 en Almería, hija de Moises y Piedad , vecina de DIRECCION000
(Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la
presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sr. González Pastor y representada por el/la Procurador/a Sra.
Condori Paredes, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito electoral de los arts. 143 L.O. 5/1985, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de multa de 9 meses, con cuota diaria de 10 euros, accesoria/ s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por 2 años y costas.



TERCERO.- En igual trámite la defensa del/de la acusado/a mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución; alternativamente interesó igual pronunciamiento al concurrir la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de la acusada y documental con el resultado que obra documentado.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado que la acusada Noelia , mayor de edad y carente de antecedentes penales, fue designada suplente primera del vocal primero de la Mesa electoral NUM002 sección NUM003 del distrito censal NUM004 en el colegio electoral sito en el CEIP Els Pins de la calle Pius XII nº 17 de DIRECCION000 para las elecciones legislativas generales a celebrar el día 28 de abril de 2019.

La notificación le había sido cursada a su domicilio habiendo tomado conocimiento de su contenido. La acusada tiene a su cargo a su hijo menor de edad Marco Antonio quien tiene reconocido un grado III de dependencia desde el 6/2/2015 (confirmado mediante resolución de 23/1/2019 por la Dirección General de Protección Social del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias de la Generalidad de Cataluña) siendo que resultaron infructuosas las gestiones que llevó a cabo para que el padre del menor, que no convive con ellos, se hiciera cargo de él durante las horas que debía permanecer en el señalado colegio electoral.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito electoral, en su modalidad de incomparecencia injustificada a la formación de Mesa electoral, imputado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- No suscita controversia alguna, evidentemente, el señalamiento de los comicios para la fecha indicada en el factum ni tampoco el nombramiento de la acusada como suplente primera del vocal primero de la Mesa electoral ni siquiera que le fuese cursada la notificación para integrar dicha Mesa. La tesis alternativa de las conclusiones definitivas de la defensa pivota, en consonancia con la constante declaración de aquella, en la inexigibilidad de otra conducta acorde a la norma. En síntesis, se viene en sostener la imperiosa necesidad debida a que el menor no puede permanecer sin atención personal debido a su grado de dependencia habiendo sido inviable que pudiere recabar el auxilio para tal fin en concreto del padre (la tesis latente admite aquello que encierra la no exigibilidad de otra conducta y que nadie discute: que aquella cometió la conducta antijurídica que le estaba personalmente prohibida) y que el juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto debe decantarse forzosamente por la prevalencia de la salud del menor.

El delito de referencia es doloso y en todo punto palmario que la desatención de la obligación de formar Mesa electoral implica necesariamente el conocimiento previo de la obligación por parte de la persona llamada a integrarla. Como expresaba ya la STS de 6 de mayo de 2003 'realmente, el precepto ( art. 143 de la Ley Orgánica 5/85 de 19 de junio de Régimen Electoral General) no exige otro dolo que la voluntad consciente de incumplir una obligación legal, de la que la recurrente estuvo enterada y era sabedora de su obligatoriedad y las consecuencias de ese incumplimiento'.

En la presente causa la notificación dirigida sin error a su domicilio por correo certificado es atendida por la propia acusada, como abierta y constantemente reconoce. Frente a la solidez de los indicios que apuntan a la existencia del injusto imputado (nombramiento, recepción material de la notificación, inasistencia) se opone fundamentalmente la propia versión exculpatoria auxiliada de la documental (singularmente a folios 21 y ss.

de autos). Viene obligado este Tribunal a analizar la prueba de descargo (como así enseña la doctrina de casación, vid. por todas la STS de 10 de marzo de 2010) y tiene reiterado que no cabe establecer ecuación entre el haz de derechos que rodean a la declaración de toda persona inculpada (no confesarse culpable, no declarar contra sí misma, ...) y su incerteza o inveracidad intrínseca.

La indicada documental acredita cumplidamente que su hijo menor tiene reconocido un grado III de dependencia (conocido también como 'gran dependencia'), esto es, conforme a las normas que la disciplinan (en concreto la Ley 39/2006 de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia y en particular el Real Decreto 291/2015 de 17 de abril que viene en describir la atención a la que tendrán derecho los dependientes en grado II y III, como este es el caso) precisar de ayuda de otra persona para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y debido a la pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, el apoyo indispensable y continuo de otra persona o generalizado para la autonomía personal de quien se encuentra afectado por ella.

Junto a todo ello el Tribunal otorga pleno crédito a cuanto ha venido manifestando la acusada sin inflexión a lo largo de la causa, como así en el plenario, aseverando reiteradamente que era conocedora de la obligación legal y que pretendió infructuosamente que el padre del menor se hiciere cargo sin obtener resultado, aduciendo en juicio que la relación es prácticamente inexistente y que incluso ha mediado denuncia de ella por maltrato doméstico, acaso elemento determinante de esa tirantez.

Volviendo a la causa de exención enunciada, como es bien sabido su substrato no es otro es la situación de necesidad. Sin entrar en la polémica entre los tratadistas acerca del acierto o no de sustituir la clásica mención al 'impulsado por' que hacía el Código de 1973 mediante la preposición 'en', conforme quedó la dicción legal del art. 20.5 CP, aquello que ofrece razón de ser a la eximente se correspondería al carácter inevitable del mal que no puede neutralizarse mediante vías alternativas al actuar antijurídico. 'La esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual' expresaba la STS de 30 de septiembre de 2008.

El nudo gordiano del debate no es otro que la ponderación o comparación los males puestos en conflicto (la norma sustantiva, conforme tradición legislativa, no alude a bienes), algo que conforme doctrina pacífica y uniforme es exigencia ínsita en el ordinal primero del art. 20.5º CP, en suma, el juicio de proporcionalidad que, en su correcto alcance, no solamente debe atender a aquello que se lesiona (el mal causado estricto) sino al modo en qué se hace. El señalado juicio de proporcionalidad se decanta, a criterio de este Tribunal, por la preeminencia del bien jurídico salud e integridad del menor lo que desemboca en la libre absolución de la acusada.



TERCERO.- La ausencia de responsabilidad criminal comporta ope legis la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 240 L.E.Crim.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Noelia del delito electoral consistente en incomparecencia injustificada a la formación de Mesa electoral del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos inherentes y declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe interponer recurso de apelación que deberá formularse ante este Tribunal para ante el Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.