Sentencia Penal Nº 115/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 548/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 548 / 21

Origen: Diligencias Previas 2482-18

Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 115/22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES ( Presidente).

Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.

Dª. MARÍA-INÉS DIEZ ÁLVAREZ.

En Madrid a tres de marzo de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PAB 548-21 , seguida por delito de prostitución coactiva, contra los derechos de los trabajadores y contra la salud pública en el que aparecen como acusados Bruno, con DNI: NUM000, de nacionalidad española, nacido en Venezuela el NUM001 de 1979, hijo de Cirilo y de Bernarda y Demetrio, con NIE: NUM002, de nacionalidad venezolana, nacido en Venezuela el NUM003 de 1993, hijo de Eloy y Coro representados por Procurador Sr. Baena Jimenez y defendido por el Letrado Sr. Gómez de Bonilla Gonzalez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de prostitución coactiva del artículo 187.1, párrafo segundo a) y b) del C. Penal , un delito contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311.2º b), 312.2 último inciso y 311 bis a del C. Penal, con aplicación del artículo 8.4 del C. Penal ( precepto penal más grave) y un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal, solicitando para el acusado Bruno la pena de 4 años de prisión, accesorias, multa de 24 meses con cuota diaria 50 euros, rps del art. 53 del C. Penal, libertad vigilada por tiempo de cinco años, por el primer delito, tres años y seis meses de prisión, accesorias y multa de diez meses con cuota diaria de 50 euros, por el segundo delito y pena de 4 años de prisión y multa de 300 euros , con 6 días de rps por el tercer delito y costas, comiso del dinero , efectos intervenidos y sustancia, debiendo indemnizar a Hermenegildo en la suma de 10.000 euros y a la TGSS en la suma correspondiente a las cuotas dejadas de ingresar correspondientes al dia 22 de noviembre 2018 y costas por mitad. En relación al acusado Demetrio , el Ministerio Fiscal hizo la misma calificación provisional, si bien las penas solicitadas fueron las siguientes. En relación al delito de prostitución coactiva la misma pena, si bien la cuota multa se rebajó a 20 euros; respecto al delito contra los derechos de los trabajadores pena de dos años de prisión, accesorias, multa de 8 meses con cuota diaria de 20 euros y respeco al delito contra la salud pública, la misma pena que en relación a Bruno y costas por mitad. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 25 y 26 de enero y 21 de febrero de 2022 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron . Se concedió a los acusados el derecho a la última palabra.

Hechos

Primero.- Bruno, de nacionalidad española, con DNI: NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales, desde fechas anteriores al 22 de noviembre de 2018, se venía dedicando al negocio de la prostitución, teniendo bajo su cargo y cuenta a diversas personas (generalmente pero no siempre, transexuales) que prestaban servicios sexuales a terceros, empleando a dichas personas en la vivienda sita en la CALLE000, NUM004 , NUM005 de Madrid. Además de dichas personas que se dedicaban a ofrecer servicios sexuales a cambio de dinero, tenía empleados en dicho lugar a otras personas en calidad de encargados del negocio, controlando todo lo que se hacía en la vivienda e igualmente el beneficio económico que se obtenía.

Segundo.-Además de los servicios sexuales a los clientes, se les ofrecían y proporcionaban bebidas alcohólicas y droga, en concreto cocaína y haschis, facilitando a los clientes el consumo de dichas drogas, también a cambio de dinero, siendo el acusado Bruno plenamente consciente de este extremo y beneficiándose con dicho tráfico ilícito.

Autorizada judicialmente la entrada y registro en la vivienda en cuestión, se procedió a la misma en fecha 22 de noviembre de 2018, hallando en una caja de caudales guardada en la habitación dedicada a oficina dos bolsitas de cocaína que analizadas resultaron contener en efecto dicha sustancia con un peso de 0'884 grs con una pureza del 19,1 % ( 0'16 gramos en términos netos) y con un peso de 0'935 gramos con una pureza del 19,2 % ( 0'17 gramos en términos netos) y dos bolsitas de haschis con un peso total de 1,719 gramos, dispuestas para su venta a los clientes. El valor de dichas sustancias en el mercado ilícito es de 53,01 euros y 56,01 euros la cocaína y de 8,60 euros el cannabis.

Tercero.-En dicha fecha, 22 de noviembre de 2018, el acusado Bruno tenía empleadas en sus diversos negocios a 35 personas , si bien sólo tenía dadas de alta en la Seguridad Social a 16. Ademas, hasta septiembre de 2018 tuvo empleada a una persona más, sin estar tampoco dada de alta en Seguridad Social, siendo dicha persona Hermenegildo.

Cuarto.- Demetrio, de nacionalidad venezolana, con NIE: NUM002, mayor de edad , sin antecedentes penales, ejercía funciones de encargado, junto con otras personas con las que hacía turnos, sin que conste acreditado que tuviera otras funciones más allá que las propias de tal encargado y siempre bajo la dirección del acusado Bruno, con quien además mantiene una relación de pareja.

Quinto.-No consta acreditado que Bruno, en su condición de máximo responsable del negocio, ni Demetrio como encargado, se aprovecharan de la vulnerabilidad personal o económica de las personas que ejercían la prostitución en el lugar o que se les impusieran condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados se deducen de las manfiestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de las declaraciones de los testigos que a dicho acto del plenario comparecieron e igualmente de la prueba pericial y documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Comenzaremos por explicar los motivos , basados en la prueba practicada en el acto del juicio oral, por los que consideramos no acreditada la acusación que sostiene el Ministerio Fiscal en relación a ambos acusados relativa a la existencia de un delito de prostitución coactiva del artículo 187.1 , párrafo segundo a) y b) del C. Penal. En suma daremos cuenta de las razones que fundamentan la convicción expresada en el párrafo quinto del anterior apartado de esta sentencia.

Castiga el legislador en el citado precepto a quien : '....a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica.

b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas'.

En el presente caso contamos únicamente con dos testimonios directos de las presuntas víctimas de tales hechos. De una parte Irene y de otro Hermenegildo, persona transexual.

Irene fue testigo propuesta por la defensa y según manifiesta la Policía en su investigación, la misma era más bien encargada, es decir empleada del local en funciones de control y no tanto persona que trabajara en el mismo como prostituta. No obstante dicho testigo afirmó en el acto del juicio oral que entró a trabajar en la vivienda como prostituta y a través de una amiga que ya trabajaba allí. Señaló que estuvo sólo dos meses, que fue voluntariamente, que no estaba coaccionada, ni restringían su libertad y que las normas que se manejaban en el local eran de mera convivencia y habían sido impuestas por las propias trabajadoras sexuales. Señaló que no mantenía deuda de ningún tipo con nadie del local, que conocía al acusado Demetrio y que no conocía a Bruno. Añadió que el dinero que obtenían era para cada una y que por medio del datafono se pagaba la habitación. No tenía un horario pre establecido y que a Demetrio, el acusado, le vio por el local en dos ocasiones. Afirmó que no se anunciaba en página alguna, que captaba sus clientes personalmente, que la comida la hacían entre todas o cocinaba una persona y que a dicha cocinera la contrató Bruno. Reconoció que alguna de las chicas vivía en la vivienda, además de trabajar en ella y que los móviles estaban en una especie de salita que hacía las veces de oficina. Señaló que normalmente los clientes pagaban en efectivo, pero que si alguno no tenía metálico y quería pagar con tarjeta, pues se utilizaba un datafono y que luego liquidaban con Bruno lo abonado por datafono, pues como el datafono estaba vinculado a una cuenta de Bruno, luego éste le descontaba dicho importe de los servicios abonado por datafono del alquiler que tenia ella que pagar. Dijo que a veces los clientes pedían una copa y se les cobraba y que nunca vio distribuir o vender droga a los clientes. Había chicos, chicas y travestis ofreciendo sus servicios sexuales en dicho lugar.

De la declaración de esta testigo se desprenden dos cuestiones fundamentales. La primera es que no había una situación ni de aprovechamiento de vulnerabilidad, más allá del hecho de que obviamente casi todas las personas que se dedican a la prostitución lo hacen por necesidad económica, no por vocación o por mero placer y que tampoco se imponían condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas, ya que no había deuda que abonar que se hubiera anticipado por quienes controlaban el negocio, tampoco había reglas impuestas por quien controlaba el negocio, existiendo un ámbito de libertad en el ejercicio de la prostitución.

La segunda cuestión muy significativa es que quien controlaba el negocio y sobre todo quien se beneficiaba del negocio era Bruno. Llama la atención que la testigo indique que no conoce a Bruno, pero poco más adelante en su declaracion admite que 'liquidaba' cuentas con Bruno cuando utilizaba el datafono para el cobro de sus servicios. Consta acreditado, como luego veremos, tanto documentalmente como por la propia declaración del acusado Bruno, que los datafonos estaban vinculados a cuentas de Bruno o de empresas de su propiedad ( folio 347 de las actuaciones). Lógicamente si los datafonos estaban vinculados a sus cuentas, quien utilizaba los mismos debía cuadrar cuentas con Bruno y eso es lo que hacía la testigo, lo que prueba, sin género de duda alguna , que Bruno además del arrendatario del local, era quien se beneficiaba del negocio y por tanto quien lo controlaba, lo dirigía y era el 'dueño', bien directamente o bien a través de sus encargados.

Compareció al acto del juicio oral y declaró como testigo, a instancia del Ministerio Fiscal, Hermenegildo, persona transexual. En verdad el Ministerio Público hizo pivotar su acusación de la concurrencia del tipo penal del artículo 187 bis 1 del C. Penal sobre dicho testimonio y pese al encomiable y meritorio trabajo de la ilustre representante del Ministerio Fiscal, la declaración del testigo no consiguió llevar al convencimiento del Tribunal que hubiera existido un aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad económica o personal o la imposición de condiciones abusivas, desproporcionadas o gravosas, al menos en los términos que exige la jurisprudencia más reciente de nuestro Tribunal Supremo, sentencias de 10.12.21, de 17.11.21, de 4.11.21, de 21.4.21, de 12.6.20, entre otras muchas.

Señaló dicho testigo que llegó a España en el 2017, que primero había pasado por Alemania y luego vino a nuestro país de su Venezuela natal. Llegó al local por recomendación de una chica a la que conocía y que estuvo una primera etapa en el local de dos meses y luego se marchó y volvió en una segunda etapa en el 2018 y estuvo unos dos o tres meses. En la primera etapa no conoció a Demetrio, el acusado, pero sí en la segunda etapa. Señaló que en la vivienda había unas doce chicas y todas dedicándose a la prostitución transgénero. Todas las chicas decían que el 'dueño' era Bruno, pero a Bruno sólo le vio en una ocasión en el local. Demetrio era el encargado, liquidaban cuentas con él los viernes. Dijo que nunca acudió al local invitada por los acusados, sino que fue su propia iniciativa y el conocimiento del local por una amiga, lo que le decidió a ponerse en contacto con dicho lugar. Señaló que las tarifas ya estaban establecidas y que los encargados controlaban dicho aspecto, habiendo encargados varones o mujeres y que estos encargados no se dedicaban a la prostitución. En relación a las condiciones concretas la testigo describió una situación de absoluta libertad en cuanto a los servicios a prestar a los clientes, dormían lo que querían, los clientes elegían a quien deseaban contratar mediante la 'pasarela' o presentación y que no pasaba nada si rechazaban a algún cliente. Si las despertaban y no querían realizar el servicio, pues lo hacía otra chica, aunque añadió que si no trabajaban los encargados lógicamente se molestaban y les decían que allí no se iba a dormir. Compartía habitación con una o dos chicas. Cobraba el 50 % del servicio que abonaban los clientes y el otro 50 % iba para la casa y que realmente solía cobrar dicha cifra y que sólo las descontaban la comida que consumían en el local, aunque podían comer fuera y lo que les pudieran haber adelantado el encargado por alguna compra de algún producto para ellas. Dijo que no les cobraban la habitación, más allá del 50 % del servicio y que cada chica llevaba su foto y el encargado las colgaba en internet. Habló de la existencia de datafonos, de que los clientes podían pedir copas y se les servían y las cobraban y que se propocionaba cocaína a los clientes. Si el cliente pedía cocaína se lo decían al encargado y éste se lo daba a los clientes y se lo cobraba y que la cocaína la sacaban de la oficina. Añadió que tenían libertad para salir del local, incluso de fiesta por la noche, pero en este caso debían pedir permiso al encargado o encargada y que , como era lógico, si salían mucho y no trabajaban pues las acababan echando. Dijo que estaba en trámites de conseguir la regularización y que la mayoría de las chicas tenían sus papeles en regla y quien no los tenía lo ocultaba a los encargados. Repitió que si no quería atender a un cliente lo hacía y que en concreto a ella no le gustaba hacer sexo oral sin protección y no había problemas. Señaló que se fue del local porque tuvo un enfrentamiento con otra chica, no porque la echaran y que es normal cambiar cada dos o tres meses de local, pues los clientes se cansan de ver las mismas personas. Afirmó que los encargados eran buenas personas y antes de trabajar en esta casa, estuvo en otra casa de citas en Alicante, que la segunda vez volvió también voluntariamente y que no había sanciones. Dijo que se podía ejercer la prostitución fuera de la casa por su propia cuenta y que se podía 'ligar' con otras personas en las horas libres. Señaló que no había vigilancia en la casa y que la bolsita de droga se cobraba a razón de 50 euros y que nunca vio a Demetrio manejar el tema de la droga.

En definitiva del testimonio de Hermenegildo se desprende que no hubo aprovechamiento de la vulnerabilidad personal o económica para el ejercicio de la prostitución, pues la testigo ni refirió una especial situación de acuciante necesidad económica, ni una especial situación de precariedad administrativa que la obligara a prostituirse. Nunca fue captada por los acusados, sino que fue iniciativa suya dirigirse a la casa, por recomendación de otra persona. Ya había estado en Alemania, también en Alicante ejerciendo la prostitución, no venia directamente de Venezuela.

No podemos hablar de la imposición de unas condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas, cuando podía ejercer la prostitución con toda libertad, cobraba el 50 % del servicio, no tenía deuda previa, no la retenían el pasaporte, disponía de su propio teléfono, podía salir cuando quisiera ( sin perjuicio de que se molestaran si no trabajaba bien), podía elegir los clientes, podía rechazar un servicio, no estaba obligada a determinados servicios.

Por tanto no se han acreditado ninguno de los elementos que integran el tipo penal del artículo 187 bis 1, párrafo segundo a) y b) del C. Penal, quedando , por el contrario, perfectamente acreditado como luego veremos , que se aprovechaba la ocasión de los servicios sexuales, para vender droga a los clientes y concretamente cocaína.

Procede por lo expuesto, la absolución de los dos acusados del delito citado de prostitución coactiva.

Segundo.-Los hechos declarados probados en el segundo párrafo del anterior apartado general de esta Sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del C. Penal, siendo autor penalmente responsable del mismo el acusado Bruno , en la medida en que era el máximo responsable y organizador de toda la actividad que giraba en torno al prostíbulo y del suministro de droga a los clientes como parte de esos servicios.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. La venta de drogas, siquiera en pequeñas porciones es un ejemplo paradigmático de acto de tráfico.

La sustancia que se vendía y que fue , en parte, aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Agencia Española del Medicamento, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil, y el art. 96 nº 1 de la Constitución.

Partimos de una realidad innegable y acreditada más alla de toda duda razonable y es que el máximo responsable y beneficiario del negocio en su totalidad era el acusado Bruno. Bruno es el arrendatario del local, los dos datafonos a través de los cuales se cobraban los servicios estaban asociados a cuentas o bien personales de Bruno o de la empresa de la que es titular Centro de Estética Melvin Madrid. Dicho dato, acreditado documentalmente ( folio 347), testificalmente ( declaraciones de los agentes de Policía Nacional NUM006 y NUM007) y por las propias manifestaciones del acusado que así lo reconoció, es absolutamente crucial. Si los pagos de los servicios a los clientes se hacían a través de sus datafonos y en verdad no se cobraba el alquiler a las personas que allí se prostituían y en ello coinciden las dos testigos que trabajaron allí, es obvio que el acusado controlaba y era plenamente consciente de cual era la fuente de esos ingresos. Es más la testigo Irene, propuesta por la defensa, llegó a manifestar expresamente que si algún cliente pagaba con tarjeta, se usaba el datafono y luego se liquidaba con Bruno. Bruno controlaba el negocio, era el 'dueño' , así lo manifestaron tanto la testigo Irene como la testigo Hermenegildo y sin perjuicio de que pasara más o menos veces por el local, era quien lo regentaba a través de sus encargados. Bruno contrata a la cocinera y limpiadora que trabajan en el local. En la página web donde se anunciaban los servicios 'Divinax', el teléfono de contacto figura a nombre del hermano del acusado Bruno ( folio 102 de las actuaciones y declaracion del agente NUM006).

Es obvio por tanto que algo tan relevante y de tanta importancia económica como es ofrecer y dar a los clientes, además del servicio sexual, copas o droga, formaba parte del negocio y no pasaba desapercibido a quien era el máximo responsable y beneficiario del establecimiento.

La testigo Hermenegildo , cuyo testimonio ha servido para exculpar a los acusados de la acusación principal de prostitución coactiva, claramente indicó que se vendia droga a los clientes. Fue muy precisa a la hora de describir esta actividad de venta de droga. Se pagaba como un extra por los clientes, el precio era de 50 euros por bolsita. Se le pedía la droga al encargado y el encargado la recogía de la oficina y se le daba al cliente. Si la creemos en lo que favorece a los acusados, hemos de creerla en lo que perjudica a los acusados y en concreto a Bruno.

Por otra parte toda la trama se destapa por la denuncia de un cliente, P.M.F.A.A. , quien en su momento denunció la existencia de una estafa tras haber acudido al local. Dicho testimonio muy significativo por su sinceridad y por la objetividad que se desprende del mismo, pues no tuvo contacto con los acusados, incide en el hecho de que le ofrecieron droga y que en efecto la consumió, pagando su importe con la tarjeta. Es más afirmó que a consecuencia de dicha ingesta de droga estuvo 24 horas en estado de semi inconsciencia, todo el tiempo en el local y habiéndose cargado en su cuenta , a través de las tarjetas, un gasto enorme de unos 16.000 euros, por lo que efectuó denuncia que dio origen a otro procedimiento.

A mayor abundamiento efectuada entrada y registro en el local, en una caja de caudales en la zona común o de oficina, se encontraron dos bolsitas de cocaína ( 'pollos') en perfecta disposición de peso y presentación para ser ofrecidas a los clientes, habiendo sido analizadas y pesadas por el Instituto Nacional de Toxicología, folios 1178 y ss. Además se encontraron otras dos bolsas de hashis, también dispuestas para la venta.

Hemos de descartar la concurrencia del tipo penal atenuado del artículo 368, párrafo segundo del C. Penal. Ello por las siguientes razones. En cuanto a las circunstancias personales del acusado, no consta que el mismo fuera consumidor de drogas. En cuanto a la entidad del hecho y aún cuando la cantidad de droga hallada, superando eso sí la dosis mínima psicoactiva, no sea muy importante, no podemos obviar dos extremos. En primer término no era, la venta de droga a los clientes, un hecho puntual o esporádico, sino frecuente y en segundo lugar y aún cuando el Ministerio Fiscal no calificó los hechos por el tipo penal agravado del artículo 369.1.3 del C. Penal ( establecimiento público), lo cierto es que se utilizaba dicho establecimiento público ( a fin de cuentas eso es un prostíbulo) para camuflar, facilitar y favorecer la venta de drogas.

La pena prevista por estos hechos va de los 3 a los 6 años de prisión y sobre ella operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Bruno, sin que podamos atribuir la comisión de dicho hecho delictivo a Demetrio, pues ninguna de las testigos le relaciona directamente con la entrega de la droga a los clientes y no era el máximo responsable del establecimiento, ni quien controlaba los pagos, servicios , cobros y demás cuestiones del negocio, como Bruno. Por los mismos motivos el Ministerio Fiscal no imputó dicho delito al resto de los encargados.

Tercero.- Los hechos declarados probados en el párrafo tercero del anterior apartado general de esta sentencia son constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 311, 2 º b) del C. Penal.

Castiga el legislador en dicho precepto a quien de ocupación simultánea a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o , en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos del 50 % en las empresas o centros de trabajo que ocupen a mas de 10 trabajadores y menos de 100.

En el presente caso consta acreditado , por el testimonio de los agentes de Policía actuantes que participaron en la entrada y registro del local y que elaboraron el listado de personas que encontraron en el local ( folio 120 de las actuaciones) y por las declaraciones de testigo e incluso en cierta manera de los acusados, que en la vivienda dedicada a casa de citas el día 22 de noviembre de 2018 estaban los siguientes empleados en condición de trabajadores sexuales , de hostelería o encargados:

- Irene

- María Cristina ( hermana del acusado)

- Adela.

- Constantino

- Cristobal

- Diego

- Domingo.

- Edemiro.

- Eliseo

- Emilio

- Felipe

- Celestina.

- Fulgencio

- Gaspar

- Gumersindo

- Demetrio ( acusado)

- Leovigildo

- Luciano

- Manuel.

En total 19 personas.

Consta a los folios 1170 a 1173 (Tomo III) de las actuaciones certificado de la TGSS obtenido a través el historial de altas y bajas en Seguridad Social del acusado Bruno en relación a sus empleados y que comprenden un amplio periodo, desde el 2010 al 2019. Efectuado un detenido análisis de dicho certificado y centrándonos en la fecha en que se produce la entrada y registro en la vivienda, 22 de noviembre de 2018, el acusado Bruno, como empresario , tenía dadas de alta en dicho preciso día a quince personas. A dicho documento nos remitimos. En el folio 68 de las actuaciones y según información de la misma TGSS obtenida a través del punto neutro judicial , se indica que el número de trabajadores de alta en ese momento era de 16.

A favor del acusado hemos de partir, por tanto, de la constatación de 16 personas dadas de alta en Seguridad Social, frente a 19 personas, que trabajaban para el acusado Bruno, que actuaban bajo sus órdenes como empresario y que no estaban dadas de alta.

Se cumple, sin ninguna duda, el tipo penal que por lo demás es objetivo y claro. El hecho de que alguno de dichos diecinueve trabajadores por cuenta del acusado tuvieran una actividad de trabajadores sexuales, no obsta a la obligación de tenerles dados de alta en Seguridad Social. En tal sentido hemos de destacar Sentencia de esta misma sección de la Audiencia Provincial de fecha 20 de febrero de 2018, en un caso muy similar al que nos ocupa, en el que un empresario tenía bajo su cargo y cuenta a trabajadoras de 'alterne', en un establecimiento en el que se servían bebidas previo pago, sin perjuicio de los otros servicios que pudieran llevarse a cabo. Ya decíamos en aquella sentencia que se cumplía el tipo penal independientemente de la peculiaridad de la relación laboral denonimada de 'alterne', pues en suma se actúa bajo unas órdenes concretas del empresario, en un local de su propiedad o del que es arrendatario, con unos horarios pre establecidos, con unas normas de cumplimiento, con un beneficio a favor del empresario, beneficio que no sólo deviene de la actividad no reglada de prostitución, sino de la actividad de hostelería, mediante el servicio de bebidas, del que también se obtiene un beneficio. Por otra parte no todos los trabajadores llevaban a cabo actividades sexuales, además de las propias de hostelería, sino que algunos de ellos su función era la de encargados u otros menesteres propios de la actividad del local.

Ya decíamos en dicha sentencia: 'En este sentido la STS 270/2016, de 5 de abril , declaró que '... Asimismo no puede olvidarse -como destacó la STS 1390/2004 de 22 de noviembre-, que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, SS. 3.3.81 , 25.2.84 , 21.10.87 y 4.2.88 , ha mantenido que 'el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. Criterio reiterado en sentencias de esa misma Sala Social de 27.11.2004 y 17.11.2004 , recordando que la Sala ha admitido que la actividad de alterne puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente..., precisándose en la STS de esta Sala Segunda, nº 293/2004 de 8 de marzo , con respecto a la relación de alterne 'que sí existió una prestación de servicios de naturaleza laboral'. Ahora bien lo valorable a efectos punitivos son las condiciones laborales impuestas a las trabajadoras/es independientemente de que sean legales o ilegales'.

Se cumple en consecuencia el tipo penal que implica la imposición de una pena de prisión de 6 meses a 6 años y multa de 6 a 12 meses, sobre la que operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Entiende este Tribunal que no concurren los elementos del tipo de los otros dos delitos por los que pedía condena el Ministerio Fiscal: delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311 bis a) del C. Penal y delito contra los derechos de los trabajadores del articulo 312.2 del C. Penal. En cuanto al primero de los tipos penales se exige que ' de forma reiterada' se dé ocupación a ciudadanos extranjeros que carezcan de permiso de trabajo. No se ha acreditado dicha reiteración, pues , como bien dijo el Ministerio Fiscal, nos hemos limitado a efectuar una 'foto fija' de lo sucedido el 22 de noviembre de 2018, y no se ha analizado si con anterioridad a dicho día se habían contratado a otras personas careciendo de permiso de trabajo. Por otra parte ni siquiera se ha acreditado si las personas contratadas carecían o no de permiso de trabajo, sólo que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social.

En cuanto al delito del artíclo 312.2 del C. Penal , además de lo dicho para el tipo penal anterior, es decir, que no se ha analizado que trabajadores tenían o no permiso de trabajo y tampoco se ha acreditado que se restringieran por ello sus derechos reconocidos por las leyes o convenios colectivos o contrato individual.

Dicho delitos no pueden imputarse al acusado Demetrio por razones obvias al no ser el empresario bajo cuyas órdenes y para su beneficio trabajaban estas personas, limitándose su actividad a funciones de mero encargado, bajo la batuta directa del acusado Bruno , en parecida situación al resto de los encargados.

Cuarto.-En orden a la individualización de la pena y en relación al delito contra la salud pública este Tribunal opta por imponer la pena mínima prevista en la legislación vigente, de conformidad a lo señalado en el artículo 66.1.6 del C. Penal al carecer de antecedentes penales el acusado y dada la cantidad de droga incautada. Dicha pena será de prisión de 3 años y multa de 140 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 dias caso de impago.

Igualmente y por la ausencia de antecedentes penales se opta por la imposición de la pena mínima en el delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311, 2º b del C. Penal, fijándose la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses. En relación a la cuota multa diaria y atendiendo a lo señalado en el artículo 50.5 del C. Penal se impondrá una cuota multa de 20 euros , teniendo en consideración el alto nivel de vida e ingresos del acusado, propietario de muchos inmuebles, según información del Punto Neutro Judicial e incluso por sus propias manifestaciones.

Quinto.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. No procede indemnización ninguna en relación a Hermenegildo al haber sido absueltos los acusados del delito de prostitución coactiva , si bien el acusado Bruno deberá indemnizar a la TGSS en el importe de las cuotas correspondientes a los trabajadores dejadas de ingresar el día 22 de noviembre de 2018, lo que se verificará en ejecución de sentencia.

Sexto.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. El acusado Bruno deberá abonar la mitad de las 2/6 partes de las costas, declarándose el resto de oficio.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bruno como autor responsable de un delito contra la salud públicaprevisto y penado en el artículo 368 del C. Penal ( sustancia que causa grave daño a la salud), sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymulta de 140 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días caso de impagoy como autor responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311 , 2º b) del C. Penal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 20 euros,con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal.

Deberá indemnizar a la TGSS en el importe de las cuotas correspondientes a los trabajadores dejadas de ingresar el día 22 de noviembre de 2018, lo que se verificará en ejecución de sentencia.

Se decreta el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos a los que se dará destino legal.

Deberá abonar la mitad de las 2/6 partes de las costas del juicio, declarándose de oficio el resto.

Que debemos absolver y absolvemos al mismo del resto de los delitos por los que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a Demetrio de la totalidad de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.